Dos abusos exclusionarios (refusal to supplyy tying) en un mismo caso. La sentencia Microsoft I
| Autor | Antonio López Miño |
| Páginas | 845-867 |
(Comentario a la sentencia del TPI, de 17 de septiembre de 2007; caso «Microsoft Corp., v. Comisión de las CE». Asunto T-201/04)
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Abreviaturas utilizadas en este trabajo que no aparecen en el índice de ADI 28: Antitrust Law and Economics (Antitrust L&E); Competition Law Journal (Competition LJ.); DG Competition Discussion Paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses (DGCompDJ>); De Paúl Law Review (De Paúl LK.); Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal (Fordham Intell. Prop, LJ.); Northwestern Journal of íechnology and Intelectual Property (NJTIP); Utah Law Review (Utah LJi); World Competition: Law and Economics Review Law and Economics Review (World Competition R.).
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El proceso1 United States v. Microsoft2 se inicia el 18 de mayo de 1998 con la demanda interpuesta por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y veinte Estados contra Microsoft3 ante el juzgado del distrito de Columbia4, servido por el juez Peinfeld Jackson. Los demandantes imputaban a Microsoft tres infracciones de la sección 2.ª de la Sherman Act: monopolio ilegal del mercado de sistemas operativos de PCs; celebración de acuerdos anticompetitivos con fabricantes, e intento —fallido— de monopolizar el mercado de buscadores de Internet. En segundo lugar, Microsoft habría vulnerado la sección 1.ª de la Sherman Act por comercializar conjuntamente Internet Explorer con el sistema operativo Windows {ilegal tie). Ésta última era, sin duda, la acusación más potente y se repetirá con matices en el proceso MicrosoftPage 847 v. Comisión Europea. Por su parte, Microsoft niega su monopolio sobre el mercado de sistemas operativos. Observa que añadir Internet Explorer a Windows no es ilegal, sino fruto de la intensa y competencia con Netscape. Por último, sostiene que los consumidores se benefician de la estandarización defacto que ocasiona su amplia cuota en el mercado de los sistemas operativos.
En noviembre de 1999, el juez Jackson emite su veredicto sobre los hechos encausados («findings offacts») en el que anticipa la condena y recomienda a las partes que lleguen a un acuerdo extrajudicial; nombra como mediador al Juez Richard Posner. Al fracasar la negociación, el 3 de abril de 2000, el juez de distrito dicta una sentencia («conclussions of law»), coincidente en su práctica totalidad con las pretensiones de los actores5. Como medida principal para poner fin al abuso(remedy), el Departamento de Justicia propone una solución radical, que el juez Jackson acepta: la división de Microsoft en dos empresas (las «Baby Bills»)6 y la prohibición a Bill Gates y otros directivos y accionistas de Microsoft para participar en la titularidad o en los puestos directivos de las compañías resultantes7.
Interpuesto recurso por Microsoft, el Tribunal de Circuito, en sentencia de junio de 2001, anula la decisión del juez de distrito en lo relativo al tying y revoca sus pronunciamientos sobre monopolización8. En consecuencia, deja sin efecto la orden de disolución de Microsoft y ordena la remisión del caso a la instancia9. A propuesta del nuevo juez de Distrito las partes negocian un acuerdo, que es aprobado por sentencia de 1 de noviembre de 200210.
En virtud del acuerdo, Microsoft contrajo dos tipos de compromisos. En primer lugar, aceptó determinar las especificaciones de losPage 848 protocolos de comunicación utilizados por los sistemas operativos Windows para servidores con el fin de «interoperar», es decir, de hacerlos compatibles, con los sistemas operativos Windows para ordenadores personales clientes y conceder a terceros licencias relativas a dichas especificaciones en determinadas condiciones. En segundo lugar, Microsoft permitió a los fabricantes de equipos y a los consumidores finales activar o suprimir el acceso a sus programas intermedios («middleware»), entre los que se halla Windows Media Player.
El 30 de junio de 2004, pronunciándose sobre un recurso interpuesto por el Estado de Massachusetts, el Tribunal de apelación confirmó la sentencia de la Corte de Distrito de 1 de noviembre de 2002. Es en este momento cuando puede considerarse resuelto el proceso Microsoft.
No resulta exagerado apodar a este proceso como «lo que pudo haber sido y sólo fue». Pudo haber concluido en la desaparición de la mayor multinacional informática y su división en compañías más pequeñas. En la práctica, no parece haber contribuido de forma trascendente al incremento de la competencia en el sector del software en los Estados Unidos11, ni haber reducido en demasía la cuota de mercado de Microsoft12.
Casi simultáneamente a Microsoft los tribunales norteamericanos afrontaban un caso de negativa a conceder una licencia sobre derechos de propiedad intelectual a una empresa rival13. La primera particularidad es su ámbito: Trinko resuelve un conflicto antitrust surgido en un sector regulado —el de las Telecomunicaciones— al albur de la Telecommunications Act de 199614. Y a diferencia del anterior, el proceso Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtís v. Trinko, L.L.PPage 849 (Trinko), pasa por todas las instancias y culmina en 2004 con una sentencia del Tribunal Supremo15.
Verizon, un ILEC, firma un acuerdo de interconexión con AT&T. El bufete de Curtís V. Trinko contrata con AT&T el servicio de telecomunicaciones locales; estos comprenden servicios propios y otros arrendados a Verizon. Trinko demanda a Verizon por trato discriminatorio a AT&T, al elevar injustificadamente los costes por encima de los suyos propios. También la demanda porque en un gran número de casos y en idénticas circunstancias atendió solicitudes de los clientes de AT&T con posterioridad a las de sus propios clientes. El juez de distrito desestima la demanda al considerar inaplicable las normas de competencia. Por el contrario, el Tribunal del Segundo Circuito la estima en parte invocando la normativa antitrust que no puede ser postergada por la ley de Telecomunicaciones. El Tribunal Supremo revoca la sentencia del Segundo Circuito, no sanciona la negativa de Verizon a compartir su red con la empresa rival AT&T y se pronuncia por la aplicación primaria de la Telecommunications Act16, pues fue diseñada para impedir y remediar los daños causados por el comportamiento anticompetitivo17. El uso de la normativa antitrust convertiría a los tribunales en supervisores y ejecutores (day-to-day enforcers) de las obligaciones impuestas por las sentencias18. En consecuencia, el Tribunal rechaza los argumentos antitrust del demandante, a saber: las essential facilities19, el monopoly leveraging20, y en particular el refusal to supply21.
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Su doctrina es una de las más comentadas y controvertidas de los últimos años. Se ha llegado a afirmar que coloca a la normativa de sectores regulados (regulation) como límite del Derecho antitrust22; que reestablece el status quo ante a la doctrina anti-monopolio emanada de la sección 2 de la Sherman Law23 o que si hubiese sido dictada en 1980, el proceso antitrust contra AT&T hubiera fracasado24.
El caso Microsoft surge en Europa inmediatamente después del inicio del proceso norteamericano homónimo. Y sigue dos vías inicialmente paralelas. En noviembre de 1998 una empresa competidora (Sun Microsystems) denuncia a Microsoft ante la Comisión por su negativa a proporcionar a Sun la información y la tecnología necesarias para permitir la interoperabilidad de sus sistemas operativos Windows para servidores de grupos de trabajo con el sistema operativo Windows para ordenadores personales clientes (refusal to supply)25. En segundo lugar, la Comisión inicia, en febrero de 2002, una investigación de oficio respecto a la integración por Microsoft de su lector multimedia Windows Media Player) en su sistema operativo Windows para PCs (illegal tie)26.
Ante la falta de respuesta satisfactoria a los sucesivos pliegos de cargos, el 24 de marzo de 2004, la Comisión adoptó la Decisión 2007/53/CE27. A pesar de su extensión, la Decisión es muy precisa en su contenido: en primer lugar, define los mercados afectados; a continuación, la posición de dominio de Microsoft y, por último, imputa a esta empresa la infracción de los artículos 82 CE y 54 del Acuerdo EEE por abuso de posición dominante.
La Decisión identifica tres mercados de productos diferentes, relativos a los sistemas operativos para PCs, los sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo y los lectores multimedia que permiten una recepción continua. El mercado geográfico de cada uno de los anteriores tiene dimensión mundial28. La Comisión atribuye a Microsoft posición dominante en los dos primeros mercados29.
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En su parte central, la Decisión imputó a Microsoft la violación del artículo 82 TCE por un doble abuso de posición de dominio. El primer comportamiento abusivo consistía en la negativa (refusal) a facilitar a sus...
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