La exclusión de la subasta en los contratos de concesión de obras públicas
| Autor | Francisco L. Hernández González |
| Cargo | Profesor titular de Derecho Administrativo Universidad de La Laguna |
| Páginas | 157-174 |
Page 157
El presente trabajo constituye el texto de la comunicación presentada al XVI Convegno Associazione Amministrativisti Italo-Spagnoli (AAIS), bajo el título de "Le esternalizzazioni", celebrado en Génova, del 25 al 27 de mayo 2006.
La concesión de obras públicas cuenta, en nuestro ordenamiento, con siglo y medio de historia, desde que la Instrucción de Obras Públicas de 1845 regulara la ejecución de obras públicas por empresa. Como tal se entendía aquella que la Administración contrataba con particulares cediéndoles en pago los productos o rendimientos de las mismas o, de ser éstos insuficientes, estipulando concesiones en compensación del capital adelantado por el empresario de las que resultaban a su favor un privilegio por tiempo determinado (art. 5).
El análisis de la legislación de la segunda mitad del siglo XX permite constatar como el contrato de concesión de obras públicas languidece progresivamente hasta su práctica desaparición (engullida por la concesión de servicio público) para, posteriormente, reaparecer con extraordinario vigor en su fase final. Sin embargo, el punto de inflexión de esta operación de rescate tiene lugar en los inicios del presente siglo, con la aprobación de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas. Los motivos de esta revitalización son, principalmente, de una doble índole: la primera, de orden formal, la necesidad de adaptarse a la normativa comunitaria en materia de contratación pública; y, la segunda, de orden sustantiva, la búsqueda de nuevas fórmulas de financiación privada de las infraestructuras públicas acordes con la política de contención del gasto público que impone el artículo 104 del Tratado de la Unión Europea, que no encontraba una adecuada respuesta en los estrechos cauces del contrato de obra pública o en la concesión de servicio público.
La principal aportación de la Ley 13/2003 es la inserción del régimen jurídico singularizado de la concesión de obras públicas Page 158 dentro del código de normas sobre contratación que supone el Texto Refundido de 2000 -TRLCAP-; pasando a ser calificada como un contrato típico o nominado (regulado en el Libro II, arts. 220- 266). Como señala la propia Exposición de Motivos, la nueva regulación tiene una configuración "troncal u horizontal, con carácter de legislación básica en su mayor parte, de obligado cumplimiento para todas las Administraciones que deseen utilizarla. Las regulaciones sectoriales o autonómicas adquirirán en consecuencia un carácter de complementariedad salvo en los casos en que el propio legislador establezca la excepción por vía singular".
Como no podía ser de otra manera, dentro de este régimen específico figura un artículo que delimita los procedimientos de selección del contratista aplicables a este tipo de contratos. Nos referimos al artículo 235 TRLCAP, cuyo apartado primero señala lo siguiente: "La adjudicación de las concesiones podrá llevarse a cabo por procedimiento abierto o restringido, siempre mediante concurso, o por procedimiento negociado de acuerdo con lo previsto en la presente Ley". Lo primero que llama la atención de este precepto es la exclusión de una de las dos formas o criterios -como lo denomina la normativa comunitaria- de adjudicación de los contratos, como es la subasta.
En principio, esta exclusión no tendría mayor relevancia, si no fuera porque, de una parte, durante mucho tiempo la subasta ha sido el sistema tradicional de adjudicación tanto del contrato de obras como de la concesión de obras públicas; y, de otra, porque esta restricción de las formas de adjudicación parece estar en abierta contradicción con la doctrina emitida en la STJUE de 7 de octubre de 2004, Asunto C-247/02, recaída con ocasión de la aplicación del artículo 21.1 de la Ley marco italiana en materia de obras públicas de 1994, más conocida como Ley Merloni. En este sentido, la valoración jurídica del artículo 235 TRLCAP debe realizarse tomando en consideración no sólo el objeto del contrato, sino también a los sujetos intervinientes y, en particular, el derecho de las entidades adjudicadoras a elegir la forma de adjudicación que considere más idónea para cada tipo de contrato.
El objetivo de la presente comunicación no es otro que exponer, sea brevemente, esta doble dimensión del problema, analizando, Page 159 en primer lugar, cuál ha sido la evolución de los procedimientos y formas de adjudicación en la legislación española; y, en segundo lugar, la adecuación del artículo 235 TRLCAP con el derecho comunitario y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo. Las conclusiones que se obtengan podrían, no obstante, trasladarse a otros ordenamientos jurídicos, dada la existencia de un precepto de similar contenido tanto en la Ordenanza francesa n. 2004-559, de 17 de junio, que regula los nuevos contrats de partenariat (art. 8), como en el Decreto Legislativo italiano de 12 de abril de 2006, n. 163, por el que se aprueba el Codice dei Contratti Pubblici (art. 144.1).
Como sabemos, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000 regula los criterios de selección del contratista en los artículos 73 a 75. A estos efectos, la legislación distingue entre procedimientos y formas de contratación: los primeros pueden ser abiertos, restringidos y negociados; y las segundas, concurso o subasta.
La clasificación de los procedimientos de licitación se incorpora a nuestro ordenamiento con la reforma de la Ley de Contratos realizada en 1986, como consecuencia de la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea y su adaptación al derecho comunitario. De acuerdo con las Directivas europeas, los procedimientos abiertos son aquellos en los que todo contratista interesado puede presentar oferta; mientras que en los procedimientos restringidos sólo pueden presentar ofertas los contratistas admitidos a licitar por los poderes adjudicadores, previa solicitud de los mismos. Muy similar era la definición que recogía el artículo 28 R.D. Legislativo 931/1986, de 2 de mayo, de reforma de la LCE de 1965 y que perdura de forma inalterable hasta nuestros días (art. 73 TRLCAP).
Tanto en los procedimientos abiertos como en los restringidos, el contratista puede ser seleccionado mediante concurso o subasta. Page 160 Recogiendo el testimonio de nuestra tradición jurídica, el artículo 74 del TRLCAP nos dice de la subasta que "versará sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al licitador que, sin exceder de aquél ofrece el precio más bajo". Por el contrario, en el concurso "la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecidos en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio de derecho de la Administración a declararlo desierto".
Durante el siglo XIX, la subasta fue el procedimiento preferente y casi exclusivo de selección del contratista. Así se recogía tanto en la legislación de contratos como en la legislación sobre obras públicas. La razón -se dice- no era otra que asegurar la protección de los intereses públicos contra la posibilidad de confabulaciones y garantizar la igualdad de los ciudadanos antes los beneficios públicos, al reducir la discrecionalidad administrativa y asegurar el mejor precio posible (García de Enterría o Villar Palasí). A partir del siglo XX, concurso y subasta aparecen confrontados con la contratación directa -primero- o con el procedimiento negociado - después- (tras el cambio de denominación que opera la LCAP de 1995). Por lo tanto, concurso, subasta y adjudicación directa constituyen los tres sistemas clásicos de adjudicación del contrato administrativo. Sin embargo, en el reparto de papeles que ambas figuras representaban, la subasta venía a ser la principal protagonista en la contratación de obras públicas, mientras que el concurso lo era en el contrato de gestión de servicios públicos; por su parte, la contratación directa mantenía un carácter marcadamente excepcional respecto de los supuestos tasados expresamente previstos por el legislador (así lo establecía ya la Ley de Contabilidad y Administración de la Hacienda Pública de 1911).
Este esquema se mantendría prácticamente inalterable hasta la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas, salvo en un breve paréntesis comprendido entre 1973 y 1986 en el que (a través de la Ley 5/1973, de reforma de la LCE) se introduce la figura del concurso-subasta en los contratos de obras. Pero la principal subversión de este régimen de licitación la encontramos en la legislación sobre carreteras, donde la concesión de obras públicas logra sobrevivir hasta los años setenta. Es el caso de la Ley 55/ Page 161 1960, de 22 de diciembre, de carreteras en régimen de concesión, que imponía un doble procedimiento de licitación: mediante concurso público o a instancia de parte interesada, a través del procedimiento de proyectos en competencia. Sin embargo, siguiendo la corriente renovadora que supuso el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, la concesión de obras públicas terminaría por transformarse en una concesión de servicio público con obra pública, que se adjudicaba ordinariamente por el sistema de concurso (Ley 8/1972...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba