La anotación de embargo sobre el exceso de edificabilidad de un solar, acreditado mediante certificacion administrativa
| Autor | Gabriel Soria Martínez |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 362-372 |
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Comentario a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 30 de mayo de 2009 (BOE núm. 145, de 16 de junio de 2009).
Inscripción de aprovechamiento, anotación, embargo, principio de especialidad, concepto de finca registral y parcela urbanística, división horizontal, sobreedificación. Reserva de edificabilidad a favor del vendedor. Examen de los artículos 17 y 52 del TRLS de 2008 y el artículo 77 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.
El pasado 30 de mayo de 2009, la Dirección General de los Registros y del Notariado tuvo ocasión de pronunciarse acerca de la posibilidad de inscribir una anotación de embargo sobre el exceso de edificabilidad atribuido por el Planeamiento urbanístico a una finca, respecto del cual existía reserva expresa a favor del embargado frente a los titulares registrales del dominio de la finca inscrita, constante en el Registro.
La citada Resolución resuelve la cuestión aplicando razonadamente el régimen de inscripción del aprovechamiento urbanístico, la jurisprudencia de la propia Dirección General y la nueva legislación del Suelo que redefine los conceptos de finca y parcela, aunque respetando la definición hipotecaria de finca registral.
A continuación examinaremos las cuestiones que suscitan el título presentado, la negativa del Registrador competente, el recurso gubernativo y finalmente la Resolución dictada.
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Presentado un mandamiento ordenando la anotación preventiva de embargo sobre el excedente de edificabilidad que correspondía a un solar del ejecutado, el Registrador titular competente lo calificó negativamente en virtud de diversas deficiencias entre las que destacaba la que da lugar a la posterior resolución y que se identifica en la nota de calificación de la manera siguiente:
Presentado nuevamente el título, se acompaña al mismo Certificación… por… Secretaria accidental, por Decreto de Delegación de fecha 23 de julio de 2007, del Excelentísimo Ayuntamiento… en la que se afirma la existencia, originariamente, de un exceso de edificabilidad; el cual, sin embargo, ha quedado parcialmente absorbido por un exceso de obra anterior. Un documento del que no puede entenderse acreditada, sin embargo, la constancia registral de ese exceso de aprovechamiento urbanístico sobre la finca a que se refiere el mandamiento que se pretende anotar
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La nota de calificación se basó, además de en la afirmación del principio de calificación registral del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y en los siguientes Fundamentos de Derecho:
2. No es posible la práctica de anotación preventiva sobre derecho alguno que no aparezca inscrito, conforme a las exigencias derivadas del principio hipotecario de tracto sucesivo (arts. 20 de la Ley Hipotecaria y 140 de su Reglamento), debiendo en tal caso denegarse la práctica del asiento solicitado
.
El recurso gubernativo apelaba a la previsión del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, en lo que a la inscripción de la transferencia y gravamen de aprovechamiento se refiere, y a la constancia por nota marginal de tal aprovechamiento cuando integra la finca a la que acrece e incluso como inscripción separada, añadiendo que en la escritura de obra nueva y división horizontal se reservó el promotor el derecho a construir en las zonas comunes o sobre el vuelo de los edificios el total volumen edificable a que con arreglo a la Ley tenían derecho, y que, en cuanto a la posibilidad de edificar el exceso, se acreditaba con la oportuna certificación municipal.
La Dirección General dictó su Resolución de 30 de mayo de 2009, en la que estima el recurso gubernativo con base en los siguientes Fundamentos de Derecho:
Vistos los artículos 20 de la Ley Hipotecaria; artículos 62 y siguientes de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía; artículos 33 y siguientes y 77 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio; artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo; y la Resolución de esta Dirección General de 5 de abril de 2002.
1. Se debate en este recurso si es procedente la práctica de una anotación de embargo sobre un exceso de edificabilidad que no consta previamente inscrito en el Registro, cuando se acompaña certificación urbanística del Ayuntamiento de Mijas, donde radica el inmueble, en el que a requerimiento del Juzgado se certifica la edificabilidad proyectada para el que se ha concedido la licencia y el derecho existente a un mayor volu- Page 364 men edificable y superficie de ocupación de la edificación existente sobre la total superficie de la parcela.
2. No cabe duda que el concepto de finca inscrita hoy en día no se limita a su descripción perimetral, sino que abarca también su edificabilidad. En este sentido, esta Dirección General tuvo ya oportunidad de afirmar la posibilidad de configurar como finca independiente el volumen edificable existente en el subsuelo (cfr. Resolución de 5 de abril de 2002) y el propio Texto Refundido de la Ley del Suelo ha sancionado esta concepción moderna de finca en su artículo 17.a) cuando la define como unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo. Añade ese precepto, que cuando, conforme a la legislación hipotecaria, pueda abrir folio en el Registro de la Propiedad, tiene la consideración de finca registral.
3. Fiel a esta concepción, las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, admiten la posibilidad de que el aprovechamiento urbanístico de una finca —en la medida que esté así reconocido en el planeamiento urbanístico—, que forma parte del contenido del dominio y por tanto está implícito en la descripción meramente perimetral de la finca registral, pueda independizarse y a modo de agregación pasar a formar parte de la finca a la que se transfiere haciéndose constar por nota marginal (cfr. art. 77 del Real Decreto 1093/1997), o bien —a modo de segregación— pasar a formar finca registral independiente (cfr. art. 39 del Real Decreto 1093/2007). Pero nada impide que forme parte de la propia finca beneficiaria del aprovechamiento urbanístico.
4. En el supuesto que nos ocupa existe un solar que es objeto de embargo en cuanto a su exceso de edificabilidad. Y se acompaña certificación urbanística del Ayuntamiento que describe pormenorizadamente —cumpliendo así suficientemente lo dispuesto en el art. 34 del Real Decreto 1093/1997— el exceso de edificabilidad existente sobre la parcela. En concreto se especifica —entre otros extremos— que la edificación que obtuvo licencia ocupa un 36,14 por 100 de la parcela, esto es, 1.807 m2 ocupados, estando permitida una ocupación máxima del 40 por 100 respecto de la superficie total de la parcela que es de 5.000 m2, esto es, 2.000 m2, por lo que podría aumentarse la ocupación en 193 m2. Al mismo tiempo se certifica que respecto a la licencia de obras concedida quedan 464 m2 de edificabilidad por consumir, al haberse consumido solamente 1,24 m2 de techo edificable por metro cuadrado. En definitiva, la calificación urbanística aportada junto con el mandamiento de embargo permite delimitar suficientemente el aprovechamiento urbanístico perteneciente a la finca embargada, de manera que ningún obstáculo existe a la práctica del embargo sobre él, que deberá hacerse constar —previa delimitación del mismo— en el folio de la finca. Sólo en el caso de ejecución del embargo podrá configurarse como finca independiente o adscribirse por nota...
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