Examen de la jurisprudencia más reciente del principio general del interés del menor. Su progresiva evolución e importancia

Autor:María Isabel de la Iglesia Monje
Cargo:Profesora Contratada Doctora Acreditada a Titular. Derecho Civil. UCM
Páginas:2459-2479
RESUMEN

El principio general de derecho del interés del menor se establece como principio general prioritario frente a otros. En este pequeño estudio se aborda el análisis de este principio general en el que se incardinan los derechos fundamentales relativos al menor desde los diferentes órganos judiciales establecidos para la defensa de los derechos e intereses legítimos del menor y la tutela de esos... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Este trabajo forma parte de los resultados del Proyecto de Investigación, DER 2011-22469/JURI, subvencionado por el Ministerio de Economía y Competitividad, titulado «Negocios jurídicos de familia: la autonomía de la voluntad como cauce de solución de las disfunciones del sistema», dirigido por la profesora doctora doña Cristina de Amunátegui Rodríguez, y en el marco del Grupo de Investigación UCM «Derecho de la contratación. Derecho de Daños», de cuyos equipos de investigación formo parte.

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I Planteamiento de la cuestión. Marco jurídico

El artículo 1.1 CC indica que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Como es sabido, tras nuestra inclusión en la UE se incluye dentro del rango jerárquico de las normas el Derecho de la UE. También los Convenios Internacionales, una vez se hayan cumplido las formalidades establecidas en los artículos 93 a 96 CE forman parte de nuestro ordenamiento. Por otro lado, el apartado 4º de dicho artículo 1 CC establece que independientemente del carácter informador que tienen los principios generales del Derecho de todo el ordenamiento jurídico, al tratarse de fuentes supletorias de Derecho de segundo grado, serán de aplicación en defecto de ley o costumbre. Así pues los principios generales del Derecho son alegables como norma de aplicación a toda relación jurídica, en defecto de ley o costumbre, constituyendo su infracción motivo suficiente para fundamentar el recurso de casación1.

Realizamos estas precisiones porque el principio objeto de análisis, como vamos a ir observando en las siguientes páginas se configuró primero en los Tratados Internacionales, aparece posteriormente en la jurisprudencia europea y más tarde, se integra a través de la ley de protección jurídica del menor de 1996, siendo desde ese momento el eje fundamental en la jurisprudencia del TS y a su vez la razón de las decisiones de los Juzgados de Primera Instancia y de las Audiencias. Además hoy toda norma de Derecho de Familia lo menciona expresamente y lo incluye desde su Exposición de Motivos hasta su articulado, como fundamento de la misma, como vamos a probar con los anteproyectos y proyectos que se están fraguando en estos momentos.

Así pues, el beneficio del menor se considera como un principio prioritario a otros intereses, por muy legítimos que sean2.

El interés del menor es un principio general de Derecho y a su vez se ha convertido en una regla basada en el reconocimiento de la dignidad del menor como sujeto necesitado de protección en todos los ámbitos, lo que a su vez afecta a sus relaciones con terceros, e indirectamente al sistema económico.

La expresión latina favor filii, o bonun filii significa a favor del hijo o del menor y alude a aquel principio informador que vincula tanto a la producción normativa como a las resoluciones de los tribunales en materias donde aparezcan los menores3. La aplicación de dicho principio supone que los intereses

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en juego en un procedimiento no pueden ser indiferentes para el legislador, y en su caso el juzgador, sino que entre ellos debe primar el interés preferente del menor.

En nuestro ordenamiento, el principio se recoge en la Ley Orgánica 1/96, de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, en los artículos 90, 91, 92, 94 CC en consonancia con el artículo 39 CE, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, (en el año 1959 de manera unánime por todos los 78 Estados miembros que componían entonces la Organización de Naciones Unidas), la cual tuvo su origen en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, de 1924, y recoge 10 principios4. Tras dicha Declaración, se firmó la Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 19905. Sin olvidar su inclusión también en la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 19676, y el Convenio de La Haya de 19967.

Pensemos, por ejemplo, en la custodia compartida: la misma filosofía se encuentra en el artículo 92 del Código Civil8, en el Código Civil catalán9y en las normas autonómicas sobre custodia compartida de Aragón10, Valencia11y Navarra12. Aunque en cada una de estas leyes la aproximación a la custodia compartida es diferente.

En Cataluña no se establece preferencia por la guardia y custodia compartida, sino que se acuerda en el plan de parentalidad si los padres así lo pactan salvo que resulte perjudicial para los hijos, debiendo la autoridad judicial en el resto de las ocasiones determinar la forma de ejercer la guarda, compartida o individual, atendiendo al interés del hijo.

En Aragón y en Valencia se dispone, sin embargo, la preferencia de la guardia y custodia conjunta por los progenitores, salvo que la custodia individual sea más conveniente para el hijo, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que debe presentar cada uno de ellos.

En Navarra la ley tampoco se decanta por la preferencia de la custodia compartida dejando plena libertad al Juez o Tribunal para decidir, en interés de los hijos, si es más conveniente establecer la custodia individual o compartida.

Por otro lado debemos recordar cómo a partir de la STS de 8 de octubre de 200913, se ha venido consolidando la jurisprudencia que defiende una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia compartida, con referencias a algunos ejemplos del Derecho europeo y de las Comunidades de Aragón y Valencia14.

En última instancia debemos tener presente el Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad, separación y divorcio, del Ministerio de Justicia, de 2013, que en su Exposición de Motivos expresamente señala que «La protección del interés superior del menor tendrá como finalidad asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del niño, así como su desarrollo integral»15.

En resumen, el interés del menor ha pasado de ser una mera declaración de derechos establecidos en los tratados internacionales, cuyo origen se haya en la Declaración de los Derechos del Niño, a tener posteriormente obligatoriedad propia tras la Convención sobre los derechos del niño, donde realmente se considera a los menores como sujetos de protección, y finalmente a ser un principio básico con efectividad práctica en el Derecho Europeo con su traslado a todos los derechos de los estados miembros, y consecuentemente en nuestro ordenamiento jurídico.

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Estas consideraciones han tenido su eco en la jurisprudencia del TEDH, y también ha originado diversas decisiones judiciales del TJUE que ha incidido en nuestra jurisprudencia. Pues al formar parte de nuestro ordenamiento los principios existentes en los tratados internacionales son de efectivo cumplimiento por los órganos judiciales a través de los cuales los menores ven protegidos sus derechos e intereses legítimos.

Sin ánimo de ser exhaustivos, por la limitación del trabajo, consideramos conveniente referirnos a varias sentencias que resuelven diferentes problemas planteados ante los Tribunales donde prima el principio objeto de análisis. Son precisamente los Tribunales quienes invocan este principio, que está plenamente de actualidad precisamente por la evolución legislativa y continua que se está produciendo con carácter progresivo en nuestro ordenamiento jurídico.

II El Tribunal de Derechos Humanos y el interés del menor

El Tribunal de Derechos Humanos se ha pronunciado en multitud de ocasiones en relación con el principio general del interés superior del menor, en diferentes ámbitos.

Desde 198716, momento del que tenemos constancia que comenzó a tomar fuerza dicho principio, la evolución del mismo se ha gestado en diferentes ámbitos como el del derecho al respeto a la vida familiar fundamentado en el artículo 8 del Convenio (derecho a adoptar17, privación de la custodia de la hija sin que constituya una injerencia en su vida familiar18, excepcionalidad de la ruptura del vínculo familiar y necesaria devolución de la custodia de la menor por parte de los abuelos al padre19, secuestro internacional de menores por sus propios padres20, exclusión del derecho de visita de sus hijos menores por razón de la enfermedad mental del padre21medida de alejamiento de una hija respecto a su padre, e internamiento en un centro de acogida, por sospechas de existencia de abusos sexuales22) o conectando el derecho al respeto a la vida privada y familiar con la prohibición de discriminación (imposición de restricciones en los derechos de visita a su hijo, para una mujer transexual, protegiendo el interés superior del niño)23, o relacionando el derecho al respeto a la vida privada y familiar con el principio de igualdad del artículo 14 combinado con el artículo 8 del Convenio (excesiva edad de la recurrente para la realización de la segunda adopción)24.

III Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El interés del menor y la responsabilidad parental

También en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se superpone el interés del menor al de cualquier otro. Por ejemplo, en cuestiones matrimoniales y de responsabilidad parental la STJUE, Sala Tercera, de 1 de julio de 201025, considera que se produce un traslado ilícito de menores y se ordena su restitución en base al artículo 10...

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