Evolucion y tendencias

Autor:María de la Sierra Flores Doña
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid
Páginas:28-52
RESUMEN

I. Primitiva prohibición absoluta, como fórmula para impedir la elusión de la normativa sobre las acciones propias: 1. La Companies Act de 1929. 2. El Proyecto de reforma del Código de Comercio italiano de 1882.- II. Ampliación-flexibilización de la prohibición y sus diversos enfoques: 1. La ampliación de la prohibición en la Companies Act de 1948 y su flexibilización dogmáticajudicial. 2. La prohibición general del CC italiano ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Primitiva prohibicion absoluta, como formula para impedir la elusion de la normativa sobre las acciones propias

La prohibición de realizar préstamos a terceros para que éstos adquieran acciones de una sociedad anónima (con independencia de que el préstamo fuera concedido por la propia sociedad o por un banco a devolver con cargo al patrimonio de la sociedad en cuestión) surge en la primera mitad del siglo XX, en el marco de perfección técnica del desenvolvimiento legislativo de los principios del capital y como vía para impedir que se eludieran los propósitos perseguidos con la disciplina de las acciones propias, tal y como se había manifestado en la práctica angloitaliana, mediante la concesión de préstamos a terceros (o accionistas), bien por la propia sociedad (en el caso italiano), bien por un banco (en el caso anglosajón) para que aquéllos adquirieran acciones de la sociedad. Este origen explica la importancia de los ordenamientos británico e italiano para examinar y entender la normativa española, así como para valorar y ponderar las distintas propuestas que, en torno a su flexibilización-autorregulación, han dominado la evolución histórica y presiden el debate sobre las perspectivas de las operaciones de asistencia financiera vinculadas a la adquisición de acciones.

1. La companies act de 1929

La necesidad de prohibir a la sociedad «financiar» a un tercero para que éste adquiera las acciones emitidas por ella se pone de manifiesto en relación con ciertos hechos acontecidos en el marco británico de finales del siglo XIX. En síntesis, eran los siguientes: un tercero solicitaba un préstamo a un banco y con cargo al mismo adquiría acciones de una determinada sociedad, en número suficiente para hacerse con el «control» de la misma. De esta forma, y una vez concluida la operación, el adquirente podía devolver fácilmente el préstamo bancario, con cargo al patrimonio de la sociedad; ya en concepto de un préstamo que se concedía al accionista en cuestión; bien a través de una distribución extraordinaria de dividendos.

Los peligros de esta operación para los intereses de los acreedores de la sociedad pasaban a ser una realidad, porque con esta fórmula se facilitaba la suscripción de los títulos emitidos con ocasión de un aumento de capital, aunque al realizarse con cargo al patrimonio de la sociedad se reducía el límite de la garantía de sus acreedores, de modo similar a si la sociedad hubiera adquirido sus propias acciones. Igualmente, permitía maniobras dudosas por parte de los administradores, ya que éstos solían distribuir las acciones entre «amigos complacientes» y, de esta manera, fácilmente podían lograr la mayoría requerida para imponer su voluntad en las decisiones de la Junta General de Accionistas, así como influir en el curso de la cotización de los títulos, con el consiguiente perjuicio a los posibles interesados y del mercado en general 1.

Los riesgos mencionados, junto con la necesidad de impedir que se eludieran los propósitos perseguidos con la prohibición establecida a la sociedad de adquirir sus propias acciones desde 1887, hizo que la Comisión de reforma «Greene» propusiera la prohibición de las operaciones indicadas, con independencia de que la sociedad concediera directamente el «crédito» al tercero o este último fuera concedido por un banco y, una vez concluida la operación de adquisición, la sociedad concediera un nuevo préstamo, que serviría para amortizar el utilizado en la adquisición de acciones. La norma se establece en la CA de 1929. La sección 45 prohíbe a «la sociedad "financiar" a cualquier persona con la finalidad ("for the purpose") de que adquiera acciones emitidas por ellas, bien a través de un préstamo, garantía, prenda o de otra manera y con independencia de que la operación de compra estuviera o no concluida al tiempo de la financiación».

2. El proyecto de reforma del código de comercio italiano de 1882

Con ciertas particularidades y desfases cronológicos, en el marco italiano se advierte un proceso similar al descrito. El CCom. de 1882 prohibía a la sociedad adquirir sus propias acciones y conceder «anticipos» con garantía de las mismas en el artículo 144, como vía para asegurar el cumplimiento de los principios de integridad y realidad del capital social, así como garantizar el normal funcionamiento de los órganos de la sociedad y del mercado en general 2. Sin embargo, la prohibición de realizar «anticipos» comienza a eludirse en todos los casos en que un tercero adquiría acciones de la sociedad con cargo al patrimonio de esta última. La realización de la operación era posible, en unos supuestos porque la sociedad había prestado el dinero al tercero; en otros, porque garantizaba la devolución del préstamo bancario recibido por el tercero para adquirir acciones de la sociedad en cuestión. En la medida que el préstamo no estaba garantizado con las propias acciones, la prohibición del artículo 144 no jugaba. Por ello y como vía para impedir que se eludieran los propósitos perseguidos por la prohibición de conceder anticipos con garantía de las propias acciones, el Proyecto inicial de reforma del CCom. de 1882 extiende la prohibición establecida a la sociedad de realizar «anticipos» sobre las propias acciones a los supuestos en que la sociedad «ayude» («sovvenzione») a un tercero para que éste adquiera acciones de aquélla.

II Ampliacion-flexibilizacion de la prohibicion y sus diversos enfoques
1. La ampliación de la prohibición en la companies act de 1948 y su flexibilización dogmática-judicial

La sección 54 de la CA de 1948 amplía la prohibición a los supuestos de «Asistencia financiera» realizados en conexión («in connection») con una operación de adquisición de acciones propias, que comprendería los casos en que la «asistencia financiera» fuera el medio que había permitido la adquisición, con independencia de la intención de las partes. La doctrina que comenta la norma británica entenderá excluidos de la prohibición, los préstamos de dinero realizados normalmente por una sociedad en el marco de su objeto social, así como los realizados por o para sus empleados, con la finalidad de que éstos adquirieran acciones de la sociedad. En todo caso se defendía la necesidad de que la adquisición tuviera por objeto acciones íntegramente liberadas y que el importe de la «asistencia financiera» figurara en una partida de «pérdida» específica del balance 3.

2. La prohibición general del CC italiano de 1942 y su flexibilización dogmática

La norma del proyecto se recibe en el CC de 1942. Bajo la denominación «Anticipos sobre las propias acciones», el artículo 2358 establece que «La sociedad no puede hacer anticipos sobre las propias acciones, ni préstamos a terceros para adquirirlas». La formulación radical de la prohibición en el artículo se dulcificará por la doctrina que interpreta los textos legislativos. Desde un primer momento se entenderá, que la operación se permite si la misma es autorizada por la Junta General; la operación de «financiación» se realiza con cargo a los beneficios legalmente aprobados y la adquisición tiene por objeto acciones íntegramente liberadas 4. Con posterioridad a la promulgación del CC de 1942 será minoritaria la doctrina partidaria del carácter absoluto de la prohibición, por así exigirlo la necesidad de impedir la violación de la prohibición de las acciones propias perseguida por el precepto 5. Por el contrario, será predominante la opinión de quienes se muestran contrarios al carácter absoluto de la prohibición, no sólo por ser una solución extrema, sino fundamentalmente porque la identidad de su fundamento con la prohibición a la sociedad de adquirir sus propias acciones, aconsejan el tratamiento similar de ambas...

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