Evolución de las soluciones dogmáticas

AutorEnrique Bacigalupo
Cargo del AutorDoctor en Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires
Páginas25-64

A lo largo de casi un siglo y medio 1 se han mantenido con notable permanencia los límites del problema planteado por la omisión impropia. Desde Feuerbach en 1826 hasta nuestros días, y salvo casos excepcionales, se ha procurado demostrar que no todas las omisiones, sino solamente aquellas que pertenecen a un grupo determinado de casos, cumplen con los requisitos de los delitos de comisión. Se observa, también, que el grupo de casos en los que se afirma el deber de impedir un resultado perteneciente a un tipo prohibitivo permanece casi inalteradamente reducido a los casos de mandato legalmente impuesto, aceptación contractual de una obligación que contenga el deber de impedir el resultado y el caso de peligro provocado por un hecho anterior del omitente. Como enseña Kaufmann: "esta afirmación es independiente de todos los cambios del concepto de tipo que tuviera lugar en este último siglo" y "este acuerdo sobre la localización del problema y en sus premisas se extiende no sólo a lo largo del siglo, sino también al objeto: El fin es la utilización de la escala penal (Strafrahmen) de los delitos de comisión en los casos de los delitos impropios de omisión; este fin se busca construyendo esta categoría con elementos dogmáticos que cumplen los presupuestos de los correspondientes delitos de Page 26 comisión"2. A pesar de ello no puede ocultarse que, desde el punto de vista de la fuente de la posición de garante, se ha disentido especialmente la aceptación de algunas nuevas tales como "el dominio sobre un especial ámbito social" ("estrecha comunidad de peligro" y la "posición de monopolio," que en su momento se tratarán).

§ 1 Las soluciones vinculadas a la dogmática de principios del siglo XIX

En la dogmática alemana no se registra un tratamiento general del tema hasta Feuerbach, en 1828. Hasta ese momento no hay sino un tratamiento fragmentario del tema en puntos aislados.

En Feuerbach no se encuentra planteo alguno con respecto al tema de la causalidad en la omisión. Para él existe un "delito de omisión en tanto una persona tiene un derecho a la real exteriorización de nuestra actividad"3. En todo caso deberá existir un "especial fundamento jurídico (ley o contrato)..., sin el cual o existirá delincuente"4.

Aunque en este § solamente se refiere a la ley y el contrato, en el § 49 se habla de la "obligación de funcionario aceptada". Pero mientras Feuerbach no admitió el hecho anterior como fundamento de la posición de garante, ella aparece enunciada por Stübel por primera vez en 18285.

Stübel habla también expresamente de un deber de acción "en especiales relaciones o que se originen en acciones previas ejemplificando con el caso de "los padres, que nieguen a sus hijos el cuidado necesario para el mantenimiento de su vida, y aquéllos que han Page 27 puesto a otro en un estado en el cual éste no pueda salvar su vida sin su ayuda..., piénsese en el caso del que encierra a otro y omite alcanzarle los medios de alimentación necesarios"6.

Para Stübel, el tema del deber de acción parece ya haber tenido alguna vinculación con el de la causalidad de la omisión, tal como mucho después ocurrió ya francamente. En efecto, él trata el tema en relación al problema de la existencia de cocausaciones negativas y llega a la conclusión de la inexistencia de participación en el caso del que no impide a otro la comisión de un delito"7.

En su conocido Tatbestand der Verbrechen, en 1805, Stübel aparece sosteniendo una posición similar a la de Feuerbach, pero hablando de un muy vagamente determinado deber general de evitar un delito8.

En la misma época ya se planteó también la extensión de las situaciones fundamentadoras de una posición de garante a casos que no caían en el contrato o la ley y así se lo ve en Spangenberg y Henke9, quienes, siguiendo en general a Feuerbach, encuentran que existen fundamentos jurídicos para exigir una acción que solamente en forma indirecta se apoyan en la ley. En esta categoría aparecen agrupados casos que responden a relaciones especiales, en los que, las personas con una íntima ligazón están obligadas recíprocamente a prestarse toda la protección y ayuda posible. Esas relaciones son: el matrimonio, el parentesco en línea recta, la relación del tutor con el pupilo y viceversa, el esclavo con el señor y el soldado con el superior.

A nuestro juicio no es totalmente justa la crítica de Rudolphi10, en el sentido de que no se alcanzó a distinguir la omisión propia de la im-Page 28propia. Si bien es cierto que hay poca claridad en los escritos y textos citados con respecto a esa distinción, que ya Luden planteó claramente, lo cierto es que siempre se tiene presente que el deber que se busca fundar se relaciona con la evitación de un resultado. En su conjunto, los autores estudiados muestran de qué manera echaron las bases para el tratamiento posterior del tema y hasta qué punto fueron certeras sus opiniones en la determinación de los casos que dan lugar a una posición de garante, a tal punto que aún hoy no se ha innovado mayormente en este aspecto.

§ 2 Las soluciones vinculadas a la causalidad
  1. - Como dijimos, es Luden el primero que distingue "entre los delitos de omisión en un sentido propio y delitos que son cometidos a través de acciones omisivas"11 que consisten en la lesión de un derecho subjetivo ajeno. Así queda planteada por primera vez la problemática de la equiparación de un comportamiento omisivo. y uno activo. Una omisión puede realizar un delito comisivo cuando está dirigida a la lesión de un derecho subjetivo. Pero ahora, se presenta entonces el problema de diferenciar los delitos propios de omisión de los impropios. Luden exige para los primeros sólo la violación de la ley que impone la obligación de actuar bajo una pena"12. Para los impropios delitos de omisión en cambio parte de la unidad de éstos con las acciones: "Dado que la omisión no está excluida del concepto de acción, toda omisión que tenga esta dirección (a la lesión de un derecho subjetivo) puede realizar el delito, sin considerar si en ella o para ella está fundada la obligatoriedad de actividad positiva. De esta forma se llegará a una omisión que haya tenido esa dirección"13. Y dada la exigencia del derecho de que una acción tiene que haber conducido a un suceso delictivo, Luden afirma que una omisión podrá cumplir esta condición "cuando a través de sí misma y no de otra causa ha producido el suce-Page 29so delictivo"14. Con esto queda desnudo el problema de la causalidad de la omisión que Luden busca solucionar a partir de la comprobación de que el hombre absolutamente quieto es impensable. "Mientras él omite, por cierto que necesariamente tiene que realizar una, otra, acción positiva", "...y esta acción positiva sería entonces la causa del suceso delictivo"15. La limitación de los casos en que esto sucede es poco clara. Mientras se afirma que el hecho anterior es fundamento suficiente para la exigencia de una acción, los demás supuestos son tratados con la omisión de denuncia y la omisión de defensa que se consideran por lo general insuficientes16.

  2. - Contra la posición de Luden en lo que respecta a la fundamentación de la causalidad, pero aceptando los presupuestos en los que aquél encara la cuestión, el desarrollo es continuado por Krug y Glasser. Ambos pretenden fundar en el hecho anterior del autor, la causalidad de la omisión.

    Krug busca separar el problema causal del relativo al deber de evitar un resultado. Pero la omisión en sí no es causa de un resultado que sólo puede estar relacionado con una acción positiva. Pero una conexión entre omisión y resultado se da si el omitente mediante un acto anterior ha aceptado el deber, como contenido de una función, o como una promesa privada, o finalmente por su propia solicitud, de evitar un resultado determinado; "en otras palabras, ponerse en peligro o llevar a otro a una situación de peligro. Acciones de esta última clase son debidas (verpflichten) pública o privadamente"17.

  3. - Krug parece haber sido el punto de partida de la construcción de Glasser, que construye dos categorías de delitos impropios de omisión18. La primera está formada por el grupo de casos que consisten en la puesta Page 30 de una condición del resultado por el propio omitente, a través de su propia acción, seguida de la posterior omisión de evitar la producción del resultado. Resulta interesante analizar en esta primera categoría aquellos casos, que Glasser consideró aquí incluidos, caracterizados por la creación de una situación en la cual un tercero puede producir el resultado, o aun la víctima misma ser causante de la lesión de un bien jurídico de su pertenencia. Es el caso de quien negligentemente vierte veneno en un frasco de medicamento y después permanece inactivo viendo como el médico lo da a un enfermo o como éste lo toma por sí mismo19. En estos casos resulta, a nuestro modo de ver, muy difícil establecer hasta qué punto se trata de una omisión o, por el contrario, lisa y llanamente de una acción. En ella su titular sería autor mediato, si su dolo alcanza el resultado y la forma de producción, y autor directo si su obrar fue negligente. Pero prescindiendo de la crítica que puedan merecer los casos que componen este primer grupo, en general posible por el desenvolvimiento hoy alcanzado por la teoría de la autoría y la participación, lo cierto es que el caso de la acción anterior está claramente definida en Glasser.

    La segunda categoría...

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