Evolución y situación actual de la regulación de los hidrocarburos en Venezuela
| Autor | José Ignacio Hernández González |
| Cargo | Abogado Universidad Católica Andrés Bello de Caracas Doctor en Derecho Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 125-155 |
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Conferencia final impartida en I Diplomado de Derecho de los Hidrocarburos, Universidad Monteávila. Caracas.
La regulación de los hidrocarburos en Venezuela ha estado sometida, históricamente, a dos regímenes que convendría diferenciar desde ya.
En primer lugar, encontramos el régimen que hemos denominado propietarista, basado en la propiedad del Estado sobre los yacimientos de hidrocarburos. Durante esta primera etapa -que arranca con los inicios de la industria de los hidrocarburos en Venezuela a finales del siglo XIX- la intervención pública sobre los hidrocarburos se fundamento en el derecho real de propiedad existente sobre los hidrocarburos. El Estado, propietario de los yacimientos, otorgaba discrecionalmente su uso a terceros mediante concesión. La etapa propietarista es la epata de la consolidación de la concesión como instrumento de participación de la iniciativa privada en la industria.
La segunda etapa de regulación sobre los hidrocarburos es el período de la reserva, que se inicia, tras larga transición, en 1975, con la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de Page 126 los Hidrocarburos. La gestión a través de la concesión es sustituida por la gestión pública de todas las actividades del sector, cuya reserva en bloque, incluso en lo que respecta a su gestión, fue asumida a partir del 1 de enero de 1976. Este éste el período que se mantiene, con ligeras variantes, hasta nuestros días.
La regulación de los hidrocarburos, en estas dos etapas, ha estado signada por una tensión muy común en áreas de interés social: la relación entre la libre iniciativa privada y la intervención del Estado en la economía. Intervención pública en la economía que se ha planteado desde el sector de los hidrocarburos y con ocasión de ese sector. Así, la Administración ha estado presente siempre en el sector, gestionando bienes propiedad del Estado o interviniendo en una actividad de interés general. Para además, esa participación pública sobre el sector de los hidrocarburos ha marcado su impronta en la ordenación del sistema económico: la economía venezolana ha sido, tradicionalmente, una economía de amplia intervención pública. Lo decía Arturo Uslar Pietri, cuyo centenario se celebrando en este año:
"Ante este hecho (...) resulta absolutamente bizantino poner a discutir sobre la conveniencia de que el Estado intervenga o no en la vida económica (...) el hecho es que el Estado interviene o está interviniendo en nuestra vida económica, porque nuestra vida económica no es sino un reflejo de la riqueza del Estado".
Riqueza del Estado referida, obviamente, al petróleo. La regulación de los hidrocarburos en Venezuela representa, en cierta forma, el génesis de la intervención pública del Estado en la economía.
El objeto de estas reflexiones es repasar cuál ha sido la evolución de la regulación de los hidrocarburos en Venezuela, desde las primeras experiencias casi rudimentarias del siglo XIX, hasta la situación actual, marcada por el modelo delineado por la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001, parcialmente reformada en el 2006 y su aplicación reciente a resultas del proceso de migración de los antiguos convenios operativos. En esta evolución aflorará la tensión recurrente entre lo público y lo privado, entre la iniciativa privada y la intervención pública.
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Hay un dato histórico cuya cabal comprensión resulta imprescindible de cara a analizar las perspectivas que ofrece actualmente la regulación económica de los hidrocarburos en Venezuela. Nos referimos a las consecuencias derivadas de una patología peculiar: la inexistencia de un régimen propio de los hidrocarburos.
Hasta 1920 la regulación de los hidrocarburos carecía de regulación, en tanto las formas de aprovechamiento de esos yacimientos se regían por la legislación minera. La concesión minera -figura ideada por el Derecho Administrativo pero tributaria, en realidad, del Derecho Romano- fue el instrumento prototípico de participación privada sobre el sector. Y como no existían disposiciones especiales esas concesiones quedaron informadas por dos notas determinantes: primero, el otorgamiento casi indiscriminado de concesiones; segundo, la extensión -asombrosa, ciertamente- de las concesiones otorgadas.
En la base de este sistema concesional encontramos la propiedad del Estado sobre los yacimientos o tesis propietarista, como la hemos denominado. Su origen inmediato en nuestro ordenamiento jurídico es el Decreto de El Libertador Simón Bolívar de 24 de octubre de 1829, el cual asumió los principios de las Ordenanzas de Minería para la Nueva España de 27 de abril de 1784. El tercer considerando del Decreto afirmaba enfáticamente que "debe asegurarse la propiedad de las minas contra cualquier ataque y contra la facilidad de turbarla o perderla". De manera tal que el Estado permitía a terceros el aprovechamiento de los hidrocarburos a través de la concesión, cuyo otorgamiento lo realizaba en su condición de propietario de esos yacimientos.
Esta precaria situación sería superada a partir de la progresiva separación entre la regulación de los hidrocarburos y las minas, Page 128 política asumida bajo la insigne figura de Gumersindo Torres. Es así como el 19 de julio de 1920 se promulgó la primera Ley de hidrocarburos: la Ley sobre Hidrocarburos y demás Minerales Combustibles. Se trataba se una Ley de avanzada para la época, que implementó el sistema regalista, en el sentido que las concesiones debían ser otorgadas a quienes llenaran los extremos de Ley. Una Ley, quizás, demasiado avanzada: su aplicación práctica fue ciertamente tímida, pues no resultó del agrado de los concesionarios privados. Y será así como la Ley fue rápidamente sustituida por la Ley de 1922, reformada en 1925 y 1928.
La de 1922, y las que le sucedieron, retomaron el sistema dominial, al establecer que el derecho de explorar, explotar, manufacturar, refinar y transportar los hidrocarburos regulados por la Ley se obtendrá "por medio de concesiones que otorgará el Ejecutivo Federal" (artículo 2 de la Ley de reforma de 1922); esto es, que el otorgamiento de la concesión de hidrocarburos no era reglado sino discrecional. Este principio se mantendría en la Ley de 1935 -última del período regentado por J.V. Gómez- y en la Ley de 1936, luego reformada en 1938, considerada muy similar a aquélla.
En la historia de los hidrocarburos en Venezuela, la Ley de 1938 es considerada generalmente como un avance notable en el camino por la venezolanización del petróleo. Índice revelador de ello es el reconocimiento de la iniciativa pública directa en la materia, siguiendo lo pautado por la Ley de Minas de 1918. Según el artículo 2 de la Ley de 1938 el "derecho de explorar, explotar, manufacturar, refinar y transportar" podía ser ejercido "directamente por el Ejecutivo Nacional", enunciando el parágrafo único de esa norma las modalidades bajo las cuales la Administración podía acometer tales actividades. A tal fin, se reconoció a la Administración la potestad de constituir las "correspondientes empresas o establecimientos industriales en institutos y establecimientos oficiales autónomos". Se trató, en palabras de Duque Corredor, de la incorporación del "primer principio nacionalista de nuestra legislación".
La nueva Ley sobre Hidrocarburos y demás Minerales Combustibles de 1938 introduciría otros cambios sustanciales en el modelo anterior. Además del reconocimiento expreso de la iniciativa económica pública directa para llevar a cabo las actividades reguladas por la Page 129 Ley -y siguiendo la reforma de 1936- fueron suprimidas las exoneraciones a los derechos de importación que -según expone J. Giacopini Zárraga- eran consideradas "como un derecho de las concesionarias consagrado en la Ley y de obligatorio cumplimiento por el Estado", razón por la cual dicha Ley "provocó una reacción adversa en las compañías concesionarias y las relaciones entre éstas y el Estado se hicieron en algunos momentos muy tensas".
Las reformas planteadas en la Ley de 1938 no parecieron tener mayor alcance práctico. El reconocimiento de la iniciativa pública económica nunca se materializó y, por otra parte, la Corte Federal y de Casación de la época se encargaría de matizar el alcance pretendido de la eliminación de las exoneraciones a los derechos de importación, bajo la interpretación según la cual los contratos de concesión debían regirse por la Ley vigente al momento de su otorgamiento.
Fue ese, sin duda...
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