Evolución legislativa y jurisprudencial del delito de sustracción de menores
| Autor | Rosario de Vicente Martínez |
| Páginas | 291-322 |
A. MONGE (Dir.) LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DESDE UNA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR 291
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL
DEL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES
Rosario de Vicente Martínez
Catedrática de Derecho penal
Universidad de Castilla-La Mancha
SUMARIO: I. Introducción. II. Algunos datos. III. Evolución de la respuesta legislativa a la
sustracción de menores. IV. Evolución jurisprudencial del delito de sustracción de meno-
res. 1. El sujeto activo: sustracción de un menor por uno de los progenitores. 2. La conducta
típica: existencia de una resolución judicial o administrativa. 3. La expresión «sin causa justifica-
da». Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Casos como el de María José Carrascosa, condenada a catorce años de cárcel
en Estados Unidos por desacato e interferencia criminal en la custodia de su hija, o
el más reciente de Juana Rivas, condenada a cinco años de prisión por dos delitos de
sustracción de menores, han colocado en la primera línea del debate doctrinal y ju-
risprudencial el espinoso tema de la sustracción de menores. Aunque la doctrina ha
utilizado distintos términos para referirse al mismo: secuestro interparental, traslado
ilícito, detención ilegal, sustracción parental1, en este estudio se acogerá la expresión
«sustracción de menores», por ser la utilizada por el Código penal.
1 Sobre la distinta nomenclatura utilizada por la doctrina, Vid. SORIANO IBAÑEZ, B., «Las
relaciones paterno liales. La sustracción parental», en Sustracción parental de meno-
res: aspectos civiles, penales y procesales, Madrid, 2017 (Ponencia: https://www.scal.es/
ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES
LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DESDE UNA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR A. MONGE (Dir.)
292
La sustracción de menores se produce porque cuando no se adopta el régimen
de guarda y custodia compartida2, que debería ser el régimen normal y deseable por-
que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos
progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, el juez suele
otorgar a uno de los progenitores la guarda y custodia y al otro el derecho de visita.
Esta situación puede provocar que el progenitor que solo goza de un régimen de visitas
desee compartir más tiempo con su hijo y por ello incumpla los plazos jados para res-
tituir al menor o que, aprovechando su derecho de visita le «sustraiga», o bien que el
progenitor que ha obtenido la custodia ponga trabas al régimen de visitas impidiendo
al otro progenitor poder disfrutar de la compañía de su hijo. Estos comportamientos
que dicultan al otro progenitor la relación con el menor, como señala MARÍN DE ES-
scal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Ponencia%20Soriano%20Ibáñez,%20Beni-
to%20doc.pdf?idFile=ed6828cd-493c-402d-ae43-8b0dc25c5603).
2 La Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modican el Código Civil y la Ley de En-
juiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, introdujo porprimera vezen
el ordenamiento jurídico español la posibilidad de jar unaguarda y custodia compar-
tidaa través de la nueva redacción que se dio al artículo 92 del Código civil. A través
delartículo 92.5 del citado texto legal, se reguló el supuesto en el que los progenitores
pueden solicitar demutuo acuerdo la custodia compartida y según lo establecido en
elartículo 92.8, se permite, excepcionalmente, al juez adoptar la custodia compartida
cuandouno de los progenitores así lo solicite. Para que esta segunda opción sea posible
se impuso la obligación de que el Ministerio Fiscal emitiera informe favorable, limitán-
dose por tanto la capacidad decisoria del juez. Además, se exige que la decisión de jar
la custodia compartida se fundamente en el interés superior del menor. Sin embargo,
continúa sin ser la fórmula preferente. En el año 2013, según la estadística de Nulida-
des, Separaciones y Divorcios del Instituto Nacional de Estadística, la custodia de los
hijos menores fue otorgada a la madre en el 76,2% de los casos, al padre, en el 5,5% de
los casos y, sólo en el 17,9% de los supuestos de nulidades, separaciones y divorcios la
custodia fue compartida. En el año 2015, se otorgó la custodia a la madre en el 69,9% de
los casos, al padre, en el 5,1% de los casos y, sólo en el 24,7% de los supuestos, se acordó
la custodia compartida, cifra esta última que ascendió al 28,3% de los casos en el año
2016, donde la custodia fue otorgada a la madre en el 66,2% de los casos y al padre en el
5% de los casos. En 2017, la custodia de los hijos menores fue otorgada a la madre en el
65,0% de los casos, cifra inferior a la observada en el año anterior (66,2%). En el 4,4%
de los procesos la custodia la obtuvo el padre (frente al 5,0% de 2016), en el 30,2% fue
compartida (28,3% del año anterior) y en el 0,4% se otorgó a otras instituciones o fa-
miliares.Estos datos han llevado al Grupo Parlamentario de Ciudadanos a presentar en
el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley de impulso a la guarda y custodia
compartida de los menores en los casos de ruptura de la convivencia de los progenitores
(BOCG. XII Legislatura. Serie B: Proposiciones de Ley, núm. 316-1, de 15 de octubre de
2018).
ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES
A. MONGE (Dir.) LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DESDE UNA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR 293
PINOSA CEBALLOS son excesos en el ejercicio de determinados derechos que están
legalmente reconocidos3.
En efecto, el artículo 39 de la Constitución española tras armar que correspon-
de a los poderes públicos «la protección integral de los hijos», dispone que los padres
tienen el deber de prestarles «asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fue-
ra del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente
proceda», así como que «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos». Por su parte, aunque sin valor vinculante,
la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por las Naciones Unidas en 1959,
destacaba la necesidad de que los niños recibieran una protección especial, tanto antes
como después del nacimiento, y sugería una serie de derechos y condiciones de su
ejercicio, entre los que se encontraba el que el menor «siempre que sea posible, deberá
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres». Posteriormente, en 1989 y
tambiénpor Naciones Unidas, se aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño de
20 de noviembre de 1989, en esta ocasión con valor vinculante y raticada por España
en 1990. La citada Convención en su artículo 9.3 establece que: «Los Estados Partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del niño». Y el artículo 11 añade que: «Los Estados
Parte adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extran-
jero y la retención ilícita de niños en el extranjero», promoviendo para alcanzar este
n «la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos
existentes».
Todo lo anterior, hace imprescindible, para solventar los abusos en el ámbito de
las relaciones familiares, que se requiera la intervención del Derecho, ya sea a través de
la jurisdicción civil4 ya sea a través de la jurisdicción penal. La mayoría de la doctrina,
no obstante, considera que la vía civil ofrece una respuesta más expeditiva y ecaz
3 Vid. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E. B., El delito de sustracción de un menor por
su progenitor, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 22 y ss.
4 La Ley 9/2002, de 10 de diciembre, de modicación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal y del Código Civil, sobre sustracción de menores, introdujo
en el Código civil en especial tres medidas para evitar la sustracción de menores cuando
surja el riesgo de la misma, tanto en el artículo 103, relativo a las medidas provisionales
que cabe adoptar en los procesos matrimoniales de nulidad, separación y divorcio, como
en el artículo 158, relativo a las relaciones paterno liales: prohibición de salida del terri-
torio nacional, salvo autorización judicial previa; prohibición de expedición del pasaporte
al menor o la retirada, en su caso; y sometimiento a autorización judicial previa de cual-
quier cambio de domicilio del menor. Sobre estas medidas, Vid. JIMÉNEZ FORTEA. F.J.,
«La tutela civil en España en los casos de sustracción de menores inter parental», en Iuris
Tantum. Revista Boliviana de Derecho, núm. 20, 2015.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba