Evolución legislativa del delito de publicidad engañosa
| Autor | Belén Macías Espejo |
| Páginas | 45-62 |
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Ya que el análisis de la sistemática punitiva en el ámbito de la publicidad engañosa, debe afrontar su estudio codificador, cabe poner de relieve que, frente a la protección administrativa y mercantilista que en materia de publicidad existió hasta 1995, el nuevo Código Penal –siguiendo la estela de los previos proyectos y anteproyectos de Textos punitivos– incorpora, por primera vez, un precepto orientado a la protección del consumidor, de cara al control de la publicidad del que pueden ser objeto los productos y servicios ofertados por los comerciantes y fabricantes, y que pasamos a analizar para una mejor comprensión de su alcance dogmático.
La necesidad de represión de la publicidad engañosa, con un precepto penal que la abordara, se hacía visible en los distintos Proyectos que preceden al Código Penal de 1995; en este sentido, hay que mencionar el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980, la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1983, el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1992 y el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1994.
Así, se puede decir que la criminalización del delito de publicidad engañosa se gestó, finalmente, con el Código Penal de 1995, sufriendo el tipo, posteriormente, una importante reforma en su contenido, a través de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
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A este respecto, en los siguientes epígrafes se procederá a analizar la evolución del delito de publicidad engañosa a través de cada uno de los proyectos y anteproyectos de Ley Orgánica de Código Penal, que así lo regulan hasta llegar al vigente Texto punitivo.
El Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 198078 se origina con el gobierno democrático de Unión de Centro Democrático, en base a la necesidad de una renovación completa del ordenamiento punitivo, que llevaba arrastrándose, desde hacía tiempo, con el objeto de acomodarlo al nuevo orden político. Así, el gobierno envía al Parlamento, en diciembre de 1979, un Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, que es publicado en el Boletín Oficial de las Cortes en enero de 198079.
A tal efecto, la redacción de un nuevo Código Penal resultaba inaplazable, pues el Texto punitivo hasta entonces vigente –el texto refun-dido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre y publicado por el Decreto 3.096/1973, de 14 de septiembre– era una versión parcialmente modificada del Código de 1944 y éste, a su vez, constituía una edición renovada de nuestro viejo cuerpo de leyes penales que, en su sistema fundamental, databa del Código promulgado el 19 de marzo de 1848; por lo que, ante esta evidencia, no cabía decir más que era preciso reconocer que el sistema no respondía a las exigencias sociales, políticas y técnico-jurídicas de un Estado social y democrático de Derecho.
Así, la sistemática del Libro II «Delitos y sus penas», de este Proyecto Ley Orgánica del Código Penal, introdujo nuevos Títulos, entre los que se encontraba el VIII «Delitos contra el orden socioeconómico», que dio lugar, a su vez, a la creación de nuevos tipos penales, entre los que hallaba el delito publicitario, en base a que, según determinaba su Exposición de motivos, los postulados de la moderna Política Criminal determinaban, como primera premisa, el hecho de que el Derecho Penal habría de ser la máxima garantía de una sociedad pluralista.
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En este sentido, el artículo 342 del Proyecto de Código Penal de 1980 se ubicaba sistemáticamente en la Sección 2ª, «Del delito publicitario», del Capítulo II, «De las infracciones de la propiedad industrial y derechos que conciernen a la competencia y a los consumidores», del Título VIII, «Delitos contra el orden socio-económico», del Libro II, «Delitos y sus penas», y castigaba con pena de multa de tres a veinticuatro meses al sujeto que, dolosamente, llevara a cabo en la actividad publicitaria, alegaciones falsas sobre la naturaleza, composición, origen o cualidades sustanciales de los productos o servicios, siempre que las mismas fueran capaces de inducir a grave error al consumidor; agravando la pena cuando la publicidad fuera sobre sustancias alimenticias, medicamentos, viviendas y otros objetos de primera necesidad80.
La aceptación de la tipificación de la misma fue unánime por los diversos grupos parlamentarios81, ya que resultaba necesaria la protección penal de la publicidad82; sin embargo, ya que el Capítulo II se rubricaba «De las infracciones de la propiedad industrial y derechos que conciernen a la competencia y a los consumidores», fue criticada doctrinalmente el hecho de que la posible lesión de derechos de los consumidores estuviera todavía unida a la de los competi dores83.
Y es que, en base a ello, hemos de tener en consideración que en el mo mento legislativo en el que se elabora el Proyecto aún estaba vigente el Estatuto de la Publicidad, derogado posteriormente por la
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Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de publicidad, y todavía no se había elabo rado la primera Directiva europea sobre publicidad engañosa –Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa–84, ni existía la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios85, que puede decirse son el marco legislativo de protección de consumidores y usuarios, que reconoce los intereses de los mismos, tanto desde su perspectiva social como desde la patrimonial.
En este sentido, en cuanto a las peculiaridades del art. 342, hemos de referenciar, en primer lugar, que el precepto diferenciaba entre un tipo básico y uno cualificado, dirigida a aquellos supuestos de mayor trascendencia económica y/o peligrosidad adicional que puede generar para determinados bienes jurídicos86.
En segundo término, el tipo de 1980 no era un delito especial propio o en sentido estricto, dado que sujeto activo podía serlo cualquiera, y no únicamente fabricantes o comerciantes, como ocurre con el vigente delito publicitario.
Además, el tipo exigía que las alegaciones se vertieran en la actividad publicitaria, concepto éste que constituye un elemento normativo del tipo para cuya determinación habría que acudir a lo dispuesto en la Ley General de Publicidad; por lo que puede decirse que se limita al ámbito de la publicidad comercial, industrial, artesanal o profesional, dejando fuera otros tipos de publicidad, tal y como se extrae del artículo 2 de la referida Ley87. En la misma línea, la actividad publici-
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taria habría de versar sobre unas características precisas de los bienes o servicios anunciados, como son: la naturaleza, la composición, el origen o las cualidades sustanciales.
Por lo que respecta a la acción delictiva, la misma comprendía menos supuestos que la actual redacción del delito de publi cidad engañosa, en base a que sólo contemplaba la realización de alegaciones falsas, sin mencionar la posibilidad de ser también típica la manifestación de características inciertas.
En esta línea, también es destacable el hecho de que las alegaciones habrían de ser capaces de inducir a error grave, por lo se que había de dar una relación de causalidad entre el engaño procedente de las alegaciones falsas y el error.
El Proyecto de Código Penal de 1980 adoptaba una redacción que la configuraba como un tipo doloso en el que se exigía intencionalidad a la hora de realizar las falsas alegaciones por parte autor.
Con respecto a la penalidad, fue criticada doctrinalmente, su excesiva benignidad, en el sentido de que, en la lucha contra la criminalidad económica, no resultaba lo más eficaz el empleo exclusivo de sanciones de tipo pecuniario88; es decir, se echaba de menos la presencia de una pena privativa de libertad para la generalidad de los supuestos de publicidad falsa, reservándose la multa para los casos de escasa gravedad. Sin embargo, la previsión de la publicación de la sentencia, a petición de parte o del Ministerio Fiscal, fue considerada un instrumento de evidente efecto intimidatorio y es que, como señala TIEDEMANN, muchas veces los inculpados están dispuestos a toda suerte de concesiones «si se renuncia a publicar sus nombres»89.
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Como continuación al proceso prelegislativo desarrollado hasta la aparición del Código Penal de 1995, y dada la victoria del Partido Socialista Obrero Español en 1982, se reaviva el objetivo de la elaboración y aprobación de un nuevo Código Penal, dándose origen a la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1983, publicado por el Ministerio de Justicia a finales de 1983, que no llegó a convertirse en Proyecto de Ley90. Las principales críticas vertidas sobre esta incriminación del delito publicitario estuvieron encaminadas al reproche de la redacción del precepto por considerar desacertado el acogimiento, en nuestro Ordenamiento jurídico, del § 4 de la Ley contra la Competencia Desleal del modelo alemán, en el sentido de que la inclusión de la idoneidad para inducir a error al consumidor conculcaría el principio de intervención mínima «porque por esta vía podría llegarse a reprimir penalmente conductas que no lesionarían el bien jurídico que se pretende tutelar»91.
Así, la mencionada Propuesta mantiene una agrupación similar a la del Proyecto de Código Penal de 1980 y, en este sentido, el Título XII denominado «De los delitos socioeconómicos», introduce un primer Capítulo «De las infracciones de la propiedad industrial y derechos que conciernen a la libre competencia y a los con-
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sumidores» que...
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