Evolución legislativa de la custodia compartida. Especial referencia a las CCAA con derecho propio
| Autor | Jéssica Delgado Sáez |
| Páginas | 103-113 |
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La guarda y custodia compartida se puede definir como el sistema familiar que surge en el momento posterior a la ruptura de los progenitores, permitiendo a ambos participar equitativamente en el cuidado diario de los hijos menores, corresponsabilizándose de las obligaciones parentales y colaborando en las necesidades económicas del menor.
La guarda y custodia compartida admite multitud de situaciones que se producen en la praxis judicial por ser una figura “abierta y adaptable”. Trata de establecer una situación de igualdad entre los progenitores en los quehaceres de guarda, custodia y cuidado de los hijos y, su adopción siempre está condicionada por el supremo interés del menor1.
Para que estemos ante un sistema de guarda y custodia compartida, el menor tiene que pernoctar con ambos progenitores, sin que sea necesario un reparto equitativo del tiempo que el menor pasa con cada uno de sus padres2.
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La doctrina y la jurisprudencia se han visto obligadas a un incesante trabajo de adecuación del Derecho de familia a la realidad social. Veamos la evolución que ha sufrido esta rama del Derecho en relación a la custodia compartida.
Antes de la reforma del año 1981 el prototipo familiar era patriarcal, siendo la madre la encargada habitual del cuidado de los hijos. En los supuestos de nulidad o separación, los únicos legalmente posibles, la obtención o pérdida de la guarda y custodia era un premio o castigo, según la conducta de los progenitores en el matrimonio. En otras palabras, la separación era causal y, ésta “causa” tenía un responsable. El progenitor considerado culpable de la separación perdía la guarda y custodia de los hijos3.
En 1978 se promulga la Constitución Española4 y surgió la necesidad de adecuar el Derecho de familia a la norma suprema del Estado. En 1981 tuvieron lugar dos importantes reformas, la primera se articuló mediante la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio y, la segunda a través de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
En la redacción dada al art. 92 CC5 por estas reformas se establecía que la patria potestad se ejercería por ambos progenitores. No hacía referencia a cómo se determinaría la guarda y custodia y, por ello, la jurisprudencia, estando todavía en un sistema causal de separación y divorcio, resolvía teniendo en cuenta la causa de disolución del matrimonio, basando su fallo en un sistema de “castigo” para el progenitor culpable de la separación o el divorcio. Mayoritariamente fue la madre el progenitor encargado de cuidar de los hijos. El artículo 159 CC era el amparo legal a esta tendencia ya que establecía que si los padres vivían separados y no decidían de común acuerdo sobre la custodia de los hijos, estos, siempre que fueran menores de siete años, queda-
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rían al cuidado de la madre salvo que el Juez, por motivos especiales6, estableciera otra cosa7.
Una nueva modificación legislativa tiene lugar en el año 1990 con la Ley 11/1990, de 15 de octubre, reforma el Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Esta modificación da una nueva redacción al artículo 159 CC, haciendo desaparece la mención expresa a que la custodia de los hijos menores de siete años se otorgaría siempre a la madre.
En el año 1996 se promulga la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consagra el principio del interés superior del menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Debemos saber que es contrario al interés del menor cualquier acto del progenitor que ejercite la guarda del mismo tendente a impedir o dificultar la relación del niño con su otro progenitor. El artículo 2 de esta ley dispone que primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
La custodia compartida no tuvo un reconocimiento legal expreso hasta la Ley 15/2005, de 8 de julio, modificativa del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Por ser la normativa vigente dedicaremos un apartado a su análisis.
Se intentó una nueva reforma en materia de familia con el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, aprobado el 24 de julio de 2014 por el Consejo de Estado, pero finalmente no se ha llegado a aprobar por el Consejo de Ministros. Para la elaboración de este Anteproyecto de Ley se tuvo en consideración la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo y las normativas de las Comunidades Autónomas que ya contaban con una Ley propia sobre custodia compartida8. En él se establecía en el artículo 92 que el ejercicio de la patria potestad sería conjunto aún en los casos de nulidad, separación o divorcio. En cuanto a la guarda y custodia, se introducía el artículo 92 bis, y con él, la posibilidad de establecer la custodia compartida como una disposición
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que el Juez podría adoptar, si lo consideraba conveniente para la protección del interés superior del menor, tanto si los progenitores lo solicitaban de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro, o cuando, no habiendo acuerdo entre ellos, cada uno insta la custodia para sí.
Si comparamos la legislación vigente con el artículo 92 bis, de haber entrado en vigor, sin haberse inclinado por la custodia compartida como modalidad de custodia preferente, habría favorecido su adopción porque habría permitido al juzgador adoptar la custodia compartida sin que fuera necesario el acuerdo de los padres o la petición de uno de ellos. Podría haberse conducido libremente respecto de la guarda y custodia pero, siempre en beneficio del interés superior del menor.
La posibilidad de establecer la guarda y custodia compartida ha existido siempre pero fue con la aprobación de la Ley 15/2005 que adquirió relevancia legal.
La Ley no introduce la custodia compartida obligatoria en todos los casos, sino que se dará sólo en determinados supuestos. En la Exposición de motivos de la norma se dice que se pretende reforzar con esta Ley la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se prevé expresamente que puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida. También el Juez en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisión con ese contenido.
La regulación legal de la guarda y custodia compartida favorece el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de las potestades y es un medio para que los hijos conserven una relación fluida con ambos progenitores. Esto producirá un beneficio en el desarrollo de la personalidad del menor siempre que exista una verdadera implicación en la educación de los hijos por ambos progenitores9.
El artículo 92 CC establece que el Juez podrá otorgar la custodia compartida cuando haya pacto por parte de los padres en la propuesta de convenio regulador, siempre que el Juez lo acepte, o exista acuerdo a lo largo del procedimiento (apartado 5 CC), o lo haya establecido el Juez a instancia de una de las partes en el proceso contencioso (apartado 8 CC). Este precepto permite al Juez estimar la custodia compartida si es la mejor forma de protección del interés superior del menor. Antes de acordar éste régimen de custodia se debe
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recabar informe del Fiscal, oír a los menores, valorar las alegaciones de las partes y la relación que mantengan entre sí los progenitores con sus hijos para determinar su idoneidad, (apartado 6 CC).
Incluso en el caso de petición común de los progenitores en la propuesta de convenio regulador, el Juez no está vinculado a la misma, pudiendo desestimar la petición si considera que el interés del menor no queda suficientemente protegido. Asimismo el Juez no...
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