La evolución de la contratación de las sociedades mercantiles municipales

Autor:Fernando García Bruno
Páginas:271-290
 
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8. LA EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES MUNICIPALES
8.I. ÁMBITO SUBJETIVO DEL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINIS
TRATIVO Y SU APLICABILIDAD A LAS SOCIEDADES MERCAN
TILES
A la hora de distinguir el concepto de contrato administrativo existe la
opinión doctrinal de distinción entre un criterio orgánico y un criterio
formal Orgánicamente son contratos administrativos los que tienen como
parte contratante a una administración pública de carácter territorial
o institucional pero que tiene naturaleza administrativa puesto que si
el contrato no lo adjudica una entidad pública sino una entidad privada
aunque esté en mano pública tal y como afirma Baño el contrato deja de
ser administrativo y se regirá por el código civil como por ejemplo señaló
la STS de  de septiembre de  Aranzadi  y la de  de abril de
 Aranzadi  También existe un criterio formal que será el ámbito
de aplicación de la ley de Contratos de las administraciones públicas am
pliada a nuestro juicio con el concepto amplio de Contratos administrativos
especiales
Ahora bien es concepto tradicional doctrinal ha sido sustituido en base
al impulso de las directivas europeas de contratación por un criterio que
Baño denomina criterio funcional En ese sentido la interpretación que
el tribunal ha hecho del concepto de poder adjudicador muy amplia por
 Así lo señala BAÑO LEÓN José María en La Figura del Contrato Público nuevas pers
pectivas y límites pp  a  de la obra colectiva  Contratación Pública en el (orizonte de
la )ntegración Europea V Congreso (ispano Luso de profesores de derecho administrativo
MAP)NAP 
 José M Baño León Op Cit p 
Fernando García Rubio

ejemplo partiendo de la STEJ de  de septiembre en el caso Bentjes el
tribunal señaló que el concepto de estado previsto en la directiva 
debe recibir una interpretación funcional siendo este tipo de interpretación
clave
Así por ejemplo debemos destacar que las conclusiones del abogado
general Philippe Léger en el asunto Mannesmann Anlagebau REC) 
P sobre la directiva de contratos públicos de obra afirma que la direc
tiva delimita su ámbito de aplicación ratione personae en función no sólo
de las entidades calificadas como personal de derecho público sino también
las entidades públicas o privadas que persiguen un objetivo de interés
general que no sea industrial o mercantil calificadas como organismos de
derecho público Por tanto esta afirmación a juicio de Baño es aplicable
a todas las directivas de contratación pues la finalidad de estas es permitir
la apertura de los mercados públicos de contratación en consecuencia de
dicha teoría y su aplicación jurisprudencial el concepto funcional juega en
una doble dirección
Por otra parte las directivas en ese sentido han ido ampliando mucho
más el concepto de estado y ámbito de aplicación subjetiva de la futura
legislación de desarrollo de cada uno de los estados miembros en materia
de contratación pública precisamente paralelo a un proceso de huída del
derecho administrativo y de generalización de personificaciones jurídico
privadas pero de titularidad pública que además persiguen fines públicos
Aquí si que cabe claramente hacer una distinción entre fines públicos y
fines de carácter industrial o mercantil que tienen un carácter lógicamente
privado pero ambos están limitados puesto que si al os fines públicos le
es de aplicación la legislación y las directivas sobre contratación pública
a los contratos que se desarrollen en virtud de los principios de interés
mercantil o industrial que no serán fines públicos si bien no les es aplicable
dicha legislación de contratación pública sí les será aplicable claramente
la legislación sobre libre competencia impidiéndose oligopolios prácticas
restrictivas a la competencia etc por lo que nos encontraremos ante la
necesidad de aplicar aspectos relacionados con ese principio de libre cir
culación y libre competencia intrínseco a la Unión y que impedirá muchas
de las prácticas públicas bajo formas privadas que tan de actualidad son
En el ámbito de las directivas específicas de contratación estas han sido
o han ido paulatinamente siendo cada vez más estrictas y restrictivas de los
ámbitos de actuación público en forma privada y así de la directiva 
pasamos a la directiva CE y a las directivas  y  de  hasta
llegar a las actuales de  que traspone la LCSP
 José M Baño León Op Cit p 

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