La evolución de la contratación de las sociedades mercantiles municipales
| Autor | Fernando García Bruno |
| Páginas | 271-290 |
8. LA EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES MUNICIPALES
8.I. ÁMBITO SUBJETIVO DEL CONCEPTO DE CONTRATO ADMINIS
TRATIVO Y SU APLICABILIDAD A LAS SOCIEDADES MERCAN
TILES
A la hora de distinguir el concepto de contrato administrativo existe la
opinión doctrinal de distinción entre un criterio orgánico y un criterio
formal Orgánicamente son contratos administrativos los que tienen como
parte contratante a una administración pública de carácter territorial
o institucional pero que tiene naturaleza administrativa puesto que si
el contrato no lo adjudica una entidad pública sino una entidad privada
aunque esté en mano pública tal y como afirma Baño el contrato deja de
ser administrativo y se regirá por el código civil como por ejemplo señaló
la STS de de septiembre de Aranzadi y la de de abril de
Aranzadi También existe un criterio formal que será el ámbito
de aplicación de la ley de Contratos de las administraciones públicas am
pliada a nuestro juicio con el concepto amplio de Contratos administrativos
especiales
Ahora bien es concepto tradicional doctrinal ha sido sustituido en base
al impulso de las directivas europeas de contratación por un criterio que
Baño denomina criterio funcional En ese sentido la interpretación que
el tribunal ha hecho del concepto de poder adjudicador muy amplia por
Así lo señala BAÑO LEÓN José María en La Figura del Contrato Público nuevas pers
pectivas y límites pp a de la obra colectiva Contratación Pública en el (orizonte de
la )ntegración Europea V Congreso (ispano Luso de profesores de derecho administrativo
MAP)NAP
José M Baño León Op Cit p
Fernando García Rubio
ejemplo partiendo de la STEJ de de septiembre en el caso Bentjes el
tribunal señaló que el concepto de estado previsto en la directiva
debe recibir una interpretación funcional siendo este tipo de interpretación
clave
Así por ejemplo debemos destacar que las conclusiones del abogado
general Philippe Léger en el asunto Mannesmann Anlagebau REC)
P sobre la directiva de contratos públicos de obra afirma que la direc
tiva delimita su ámbito de aplicación ratione personae en función no sólo
de las entidades calificadas como personal de derecho público sino también
las entidades públicas o privadas que persiguen un objetivo de interés
general que no sea industrial o mercantil calificadas como organismos de
derecho público Por tanto esta afirmación a juicio de Baño es aplicable
a todas las directivas de contratación pues la finalidad de estas es permitir
la apertura de los mercados públicos de contratación en consecuencia de
dicha teoría y su aplicación jurisprudencial el concepto funcional juega en
una doble dirección
Por otra parte las directivas en ese sentido han ido ampliando mucho
más el concepto de estado y ámbito de aplicación subjetiva de la futura
legislación de desarrollo de cada uno de los estados miembros en materia
de contratación pública precisamente paralelo a un proceso de huída del
derecho administrativo y de generalización de personificaciones jurídico
privadas pero de titularidad pública que además persiguen fines públicos
Aquí si que cabe claramente hacer una distinción entre fines públicos y
fines de carácter industrial o mercantil que tienen un carácter lógicamente
privado pero ambos están limitados puesto que si al os fines públicos le
es de aplicación la legislación y las directivas sobre contratación pública
a los contratos que se desarrollen en virtud de los principios de interés
mercantil o industrial que no serán fines públicos si bien no les es aplicable
dicha legislación de contratación pública sí les será aplicable claramente
la legislación sobre libre competencia impidiéndose oligopolios prácticas
restrictivas a la competencia etc por lo que nos encontraremos ante la
necesidad de aplicar aspectos relacionados con ese principio de libre cir
culación y libre competencia intrínseco a la Unión y que impedirá muchas
de las prácticas públicas bajo formas privadas que tan de actualidad son
En el ámbito de las directivas específicas de contratación estas han sido
o han ido paulatinamente siendo cada vez más estrictas y restrictivas de los
ámbitos de actuación público en forma privada y así de la directiva
pasamos a la directiva CE y a las directivas y de hasta
llegar a las actuales de que traspone la LCSP
José M Baño León Op Cit p
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