Sobre la evolución y construcción histórica de la fundación
| Autor | Juan-Cruz Alli Turrillas |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho |
| Páginas | 45-111 |
SOBRE LA EVOLUCIÓN Y CONSTRUCCIÓN HISTÓRICA DE LA FUNDACIÓN 45
CAPÍTULO I
SOBRE LA EVOLUCIÓN Y CONSTRUCCIÓN
HISTÓRICA DE LA FUNDACIÓN
I. IDEA GENERAL
Uno de los tipos de materiales rocosos de carácter detrítico más exten-
didos —según señalan los geólogos— es el denominado «conglomerado»,
formado por una consolidación de diversas rocas junto con limos y otras sus-
tancias que, el paso del tiempo, han solidificado, conformando este peculiar
tipo de piedra, de gran consistencia pero de difícil manejo para la talla y la
construcción. Pues bien, sa lvata dis tantia, ocurre exactamente lo mismo con
las fundaciones.
He acudido a este símil porque no resulta fácil hablar del recorrido histórico
del concepto de fundación. O, mejor dicho, si bien resulta relativamente fácil
hacer un recorrido histórico por las diversas figuras que la han formado, por eso
mismo resulta complicado —siquiera sea con esta perspectiva— definir qué es
una fundación a lo largo de la historia. Tan sólo hoy, ya con perspectiva histórica
—y aun así con gran cautela— podemos decir qué es una fundación. Pero ni con
esa visión retrospectiva es fácil llegar a la esencia del concepto de fundación 1.
Por eso también es inevitable hacer una conjunción entre el estudio de las figu-
ras históricas que dan lugar al concepto y el de las concepciones que, sobre el
mismo, van imperando. Juntando ambas con las propias vicisitudes históricas
resulta algo más fácil separar los materiales que conforman este conglomerado
que, quizá, tiene un diamante en sus entrañas.
1 Resulta sinto mático, al respecto, que el propio CASTÁN, pese a que su estudio es re lativamente
moderno, no hab le de fundaciones, sino de establecim ientos de instrucción y be neficencia. En su
contenido los engloba como fundaciones, per o incluye muchas figuras diversas: J . CASTÁN TOBEÑAS,
Derecho civil com ún y foral, t . I, vol. 2, 13.ª ed. (revi sada por J. L. DE LOS MOZOS), Reus, 1982,
pp. 476 y s s.
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Esto ello así porque —permítaseme acudir a otro símil— el concepto de
fundación ha surgido como si de una escultura se tratara. Se atribuye a Miguel
Ángel BUONAROTTI la idea según la cual la figura que él esculpía —por ejemplo
el imponente Moisés— ya estaba ahí, por lo que su labor de artista se limitaba
a quitar la roca que sobraba para que ésta «resucitase». Evidentemente no tenía
razón —de otro modo, cualquiera podría hacerlo y es evidente que no ocurre
tal cosa—, pero esta afirmación resulta bella como idea para que su grandioso
genio pasase a la posteridad. Pues bien, también podría decirse lo mismo del
concepto de fundación. Ha surgido mediante una difícil, ruda a veces, labor de ir
quitando la «ganga» sobrante e inútil en algunos casos de una figura central, que
ha «salido» después de esta suerte de-construcción, utilizando este paradigma
científico desde una perspectiva positiva.
En fin, todo ello dificulta el trabajo de búsqueda conceptual. Aunque, al
menos, se ha petrificado una cierta esencia conceptual, y ahí es donde habrá que
acudir. Como es evidente el símil del mármol sirve, en este caso, para señalar
que lo que aquí se trata es de descubrir una bella figura, pues no quiero hacer
pensar que la fundación es una institución que utiliza detritos de otras rocas me-
jores. Pues no es así. Y, así, pese a estas dificultades geológicas es preciso tratar
de ver el corazón de esa institución que llamamos fundación y que continúa, en
la corriente de la vida, formando parte —cada vez más importante— de la so-
ciedad 2. Las nuevas realidades y los nuevos retos que se presentan nos obligan
a un interesante examen del concepto de fundación.
II. LOS ANTECEDENTES Y ELEMENTOS ESTRUCTURADORES
1. LA APARICIÓN DE LA FIGURA DESDE ROMA HASTA EL
CRISTIANISMO: SU BASE JURÍDICA Y TELEOLÓGICA
A) Las bases conceptuales de la fundación en Roma
No se puede hablar de un concepto unívoco de fundación hasta el siglo XX.
Incluso, para muchos autores continúa sin poderse hablar actualmente, en reali-
dad, de una noción única, pues sigue siendo un concepto anfibológico. Eviden-
temente todos tienen algo de razón, pero más desde la perspectiva de una posi-
ble multisemia del significante que sobre su significado, como iremos viendo 3.
El significante fundación tiene su raíz etimológica en el latín (fundatio-io-
nis), que tiene que ver con fundus, cuya primera acepción no es propiamente
la luego derivada, de «finca», sino la de «fondo» o depósito de bienes. Y este
con el de fundare, verbo referido a la capacidad para construir, poner las bases
y fundamentos de algo. Lo interesante de la etimología es, sin duda, considerar
2 J. I. RUIZ DE OLABUENAGA (dir.), El sector no lucrativo en España. Una visión reciente, Fundación
BBVA, 2006, in toto. Aparecerán más libros citados, en los epígrafes II y IV del Capítulo II.
3 Para J. L. PIÑAR MAÑAS, la utilización del concepto fundación previamente al siglo XIX exige
mucha cautela, tanto por la multisemia del término como, sobre todo, por la ausencia de un significado
unívoco: «¿Qué fundaciones? La constante adaptación de una institución camaleónica», en VV.AA.,
Tendencias legislativas y Tercer sector, Universidad de Santiago de Compostela, 2005, p. 19.
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que estamos ante una actuación que exige dotar un fondo para construir algo.
Esta idea nos ayuda a comprender que bajo el origen temporal de toda funda-
ción subyace la voluntad de alguien de establecer un fondo a favor de otro, por
eso las primeras instituciones de lo que hoy denominaríamos fundación son, a
la postre, fideicomisos más o menos complejos 4.
Fuera de esas ideas no parece necesario exami nar con gran extensión si
en Roma —y antes en Grecia 5— existían fundaciones y de cómo eran éstas,
puesto que el interés para nosotros, s in perjuicio de su mayor o menor impor-
tancia para un estudio más completo, es pequeño 6. Un a situ ación similar se
produciría, co n matices impos ibles de realiza r aquí, bajo el Der echo germáni-
co, algo más embrollado que los an teriores 7. Haré, pues, sola mente un breve
recorrido.
En Roma aparecen unos embrionarios colegios profesionales, con ciertas
fórmulas corporativas de asistencia social para con sus miembros; igual ocurría
entre los germánicos y, por supuesto, entre otros pueblos del orbe, pues la pie-
dad por los semejantes es naturalmente humana. También se aprecian algunos
sistemas de beneficencia pública, algo rudimentaria y claramente discontinua,
al menos hasta la llegada del cristianismo 8. Estas fórmulas son, sin duda, an-
tecedentes sociales remotos relacionados con el hoy llamado «tercer sector» y,
por supuesto, con la filantropía y la acción social. Aunque no son, en sí mismas,
fórmulas de tipo estricto jurídico-fundacional 9.
Parece claro, en efecto, que existían figuras jurídicas que permitían otorgar
una liberalidad como donación, mortis causa o en forma de fideicomiso inter
vivos para que, de manera permanente, beneficien a una serie de personas, aun-
que con muchas limitaciones iniciales, que se liberarán en el tardo Imperio 10.
Fueron, principalmente, fincas cuyos rendimientos son afectados al cuidado de
las tumbas que estaban dentro de ellas (ius sepulchri) 11. Pero, como ha desta-
4 J. M.ª BLANCH NOUGUÉS, Régimen jurídico de las fundaciones en Derecho romano, Dykinson y
UAM, 2008, pp. 73 y ss.
5 Algunos ejemplos de este tipo de «fundaciones» están expuestos en F. de COULANGES en La
ciudad antigua (1864), Edaf, 1982, Libro II, capítulo VI, pp. 73-74. Aunque nos encontramos ante el
problema de que contempla figuras muy diferentes, y lo hace desde la perspectiva de una figura ya bas-
tante consolidada cuando escribe el libro, en la segunda mitad del siglo XIX. También, F. DE VISSCHER y
U. E. PAOLO, «Fondazione (Diritto greco)», en A. AZARA Y E. EULA, Novissimo Digesto Italiano, t. VII,
Unione tipografico-editrice torinese, 1957, pp. 429-430.
6 Para su estudio más completo me remito, sobre todo, a R. BADENES GASSET, Las fundaciones
de Derecho privado, Ediciones Acervo, 1977 (revisión y puesta al día de sus dos anteriores libros: Las
fundaciones de Derecho privado, 1960 y Legislación de beneficencia particular, Bosch, 1962).
7 El estudio más profundo sobre esta cuestión en el Derecho germánico puede encontrarse en
el excelente libro de U. VALERO AGÚNDEZ, La fundación como forma de empresa, Universidad de Va-
lladolid, 1969, pp. 75 a 79. De ahí, precisamente, provienen algunas figuras fundacionales británicas
(frankalmoign, feoffe), muy diferentes a las nuestras, pese a una base real común: J. IMBERT, Historie des
hôpitaux français. Les hôpitaux en Droit Canonique, Paris, 1947, pp. 35 y ss.
8 B. SANTALUCIA, «Fondazione (Diritto romano)», en Enciclopedia del Diritto, t. XVII, Giuffré,
1968, pp. 774 y ss.
9 J. M.ª BLANCH, Régimen jurídico de las fundaciones en Derecho romano, cit., pp. 75 y ss.
10 U. VALERO AGÚNDEZ, La fundación como forma de empresa, cit., p. 70.
11 Se generaliza, en una época tardía, que quien constituía el sepulcro lo reservara a descendientes,
libertos y descendientes de sus libertos, haciéndolos fiduciarios perpetuos de los terrenos adjuntos con
prohibición de enajenarlos, para evitar que su recinto cayese en manos de herederos extraños (parece,
además, que es un derecho vulgar, aceptado luego por el ordenamiento): A. D’ORS, Derecho privado
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