Expatriados europeos: La imparable transnacionalización de las condiciones de trabajo en la Unión Europea. El caso del..

AutorAntonio de Juan Juan
CargoAbogado. Master en Recursos Humanos por el Centro Europeo de Estudios y Formación Empresarial, Garrigues & Andersen.
Páginas167-176

Expatriados europeos: La imparable transnacionalización de las condiciones de trabajo en la Unión Europea. El caso del desarrollo de la Directiva 96/71 en España ANTONIO DE JUAN JUAN * SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: ASPECTOS GENERALES DE LA DIRECTIVA 96/71/CE y DE LALEY 45/99 ESPAÑOLA. 1.1. Una aspiración histórica fundamental ligada a la libre prestación de servicios. 1.2. El papel del Convenio de Roma de 1980. 1.3 No interfe rencia normativa y mecanismos de revisión.---2. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LADIREC TIVA DE 96/71 DE LA UNIÓN EUROPEA Y LA LEY 45/99 ESPAÑOLA. 2.1. Objeto. 2.2. Ambito de aplicación. 2.3 Condiciones mínimas de trabajo. 2.4. Supuestos excluídos del ám bito de aplicación.---3. OTROS ASPECTOS Y CIERRE. 3.1. Cooperación en materia de infor mación. 3.2. Tutela administrativa y judicial. 1. INTRODUCCIÓN: ASPECTOS GENERALES DE LA DIRECTIVA 96/71/CE Y DE LALEY 45/99 ESPAÑOLA L a sociedad vieve una imparable ca rrera hacia la transnacionalización de sus relaciones laborales. La Directi va 96/71, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (ver Anexo 1), de la cual España ha vivido su re ciente adaptación con la promulgación de la Ley 45/1999 de noviembre, sobre el desplaza miento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional (ver Anexo 2), no es sino una muestra más de este proceso global y generalizado. 1.1. Una aspiración histórica fundamental ligada a la libre prestación de servicos Tal y como bien recoge la Exposición de Motivos de la ley española de referencia, «la libre prestación de servidos es una de las li bertades fundamentales presente en el Tra tado de la, entonces, Comunidad Económica Europea, desde su aprobación hace ya más de cuarenta años. Sin embargo, ha sido a partir de la consecución del Mercado único, realidad jurídica alcanzada el 1 de enero de 1993 y propiciada por el Acta única Europea de 1986, cuando se ha producido un notable in 167 * Abogado. Master en Recursos Humanos por el Centro Europeo de Estudios y Formación Empresarial, Garrigues & Andersen. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 cremento de las prestaciones de servicios transnacionales». Obviamente, este notable incremento, que aún hoy sigue produciéndose a un ritmo ver tiginoso, ha generado un efecto dominó acele rador del desarrollo de muchas de las otras libertades comunitarias básicas. En concreto, y no podía ser de otra manera, la expansión de un enorme número de empresas beneficia das o incluso propiciadas por el libre mercado interior comunitario ha aparejado un potente desarrollo de otra de las libertades fundamen tales europeas: la libre circulación de trabaja dores. Si bien aún es pronto para decir que se ha alcanzado ésta en su concepción originaria como traslado del ciudadano a otro Estado miembro para acceder a un empleo, podemos decir que sí se ha alcanzado un escenario de cumplimiento parcial de este objetivo que está produciendo un movimiento significativo de trabajadores a los que sus empresas despla zan de forma temporal y a los que la práctica ha dado en llamar «expatriados». Se explica así la necesidad de aprobar una norma comunitaria sobre esta cuestión, má xime cuando el propio TICE, en Sentencia de 27 de marzo de 1990 (Asunto Rush Portugue sa) señalara que el ordenamiento constituti vo comunitario «se opone a que un Estado miembro prohiba a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro despla zarse libremente por su territorio con todo su personal». De esta forma, y empleando los artículos 57.2 y 66 del Tratado de Roma (actuales 47 y 55 del Tratado de Amsterdan) y el Convenio de Roma de 1980 como principios inspirado res, se aprueba la Directiva objeto de este tra bajo cuyo objetivo básico es el respeto de un núcleo de disposiciones imperativas de protec ción de las condiciones laborales de los traba jadores desplazados temporalmente por sus empresas a otro Estado miembro. En cuanto a la recientemente aprobada Ley española 45/99, baste por ahora con se ñalar que es fruto de la adaptación de la cita da Directiva, en cuyo art. 7 se establece el 16 de diciembre de 1999 como fecha límite para la transposición de lo establecido en ella al ordenamiento de los Estados miembros. 1.2. El papel del Convenio de Roma de 1980 En la formación del argumento central de la Directiva 96/71 juega un papel esencial el Convenio de Roma de 19 de enero de 1980, que entró en vigor el 1 de enero de 1991 en la mayoría de los Estados miembros de la UE. Dicho Convenio establece los siguientes criterios a la hora de determinar qué Derecho resulta aplicable a las condiciones laborales de los trabajadores desplazados temporal mente por su empresa en el marco de una prestación de servicios transnacional: a) Como norma general, el art. 3 estable ce la libertad de elección de la ley por las par tes. b) De acuerdo con el art. 6.2, a falta de elección, el contrato se regirá por la ley país en que el trabajador realice habitualmente su trabajo, aun cuando se haya desplazado tem poralmente a otro país. c) En todo caso, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá suponer la priva ción de la protección que dispensen al traba jador las disposiciones imperativas de la ley aplicable a falta de elección (art. 6.1). d) Por último, el art. 7 establece que en determinadas condiciones deben tener efecto, junto con la ley aplicable, las normas de poli cía de la ley del Estado a cuyo territorio haya sido desplazado el trabajador. Por ejemplo, el Sr. Pérez, empleado en Es paña de la Compañía M, S.A es desplazado a Alemania por un año para realizar unos tra bajos en la fillal YYY, situada en dicho país En su contrato se establece como ley aplica 168 LEGISLACIÓN REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 ble la alemana, que supongamos garantiza a todos los trabajadores una sola paga extraor dinaria (en España dos), al tiempo que esta blece un complemento personal obligatorio no existente en España. Así al Sr. Pérez le aplicaría la legislación laboral alemana de acuerdo con la libre elección plasmada por ambas partes en el contrato de trabajo (art. 3) En caso de no haber un acuerdo al respecto, le sería de aplicación la normativa española (art. 6.2). Eso si la aplicacíón de le ley alema na no podría suponer la privación de su dere cho conforme a la normativa españo1a a dos pagas extraordinarias (art. 6.1). Por último, durante el tiempo que estuviera en Alema nia, el Sr. Pérez tendría derecho a percibir el complemento personal obligatorio garantiza do por las normas de ese país (art. 7) 1.3. No interferencia normativa y mecanismos de revisión Creemos que también conviene señalar en esta breve introducción general que las con diciones y requerimientos establecidos en la Directiva 96/71 no interfieren en la aplica ción de otras normas de los Estados miem bros. Tal y como recoge el «considerando» de la Directiva: . No priva de efectos a aquellas leyes sobre condiciones para la entrada, la residencia y el acceso al empleo de trabajadores no nacionales. . No afecta a los convenios entre la UE y terceros países, ni a las leyes relativas al acceso a su territorio de prestadores de servicios de terceros países. . No obliga a reconocer legalmente la exis tencia de empresas de trabajo temporal, ni impide la aplicación de sus normas so bre el suministro de mano de obra. . En materia de prestaciones y cotizacio nes de Seguridad Social, es el Regla mento 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y su familia que se desplazan dentro de la Comunidad, el que establece la regula ción correspondiente. . En particular, la L 45/99 señala en su D.A. Quinta la no afectación de la legis lación española de extranjería. Por último, y antes de pasar a un análisis más detallado de las normas en cuestión, de bemos tener presente que la propia Directiva fija la necesidad de que, en un plazo máximo de 5 años desde su adopción (art. 8), la Comi sión reexamine sus normas de desarrollo en los distintos estados miembros y proponga las modificaciones necesarias, por lo que es posible que en el futuro se produzcan cam bios/mejoras de las mismas. 2. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA DIRECTIVA 96/71 DE LA UNIÓN EUROPEA Y LALEY 45/99 ESPAÑOLA En este apartado se llevará a cabo un análi sis de cada uno de los aspectos fundamentales de ambas normas con el fin de que ello nos per mita obtener una visión comparativa de las mismas. Conviene indicar que en líneas generales se aprecia una mayor claridad en la identifi cación de los aspectos básicos generales que hace la Ley 45/99 (en adelante, L45/99) frente a la quizá algo desordenada sistematización presente en la Directiva 96/71 (en adelante, D96/71). 2.1. Objeto La D 96/71 no fija de forma expresa su ob jeto, cosa que sí hace en su art. 1.1. la L 45/99: «la presente ley tiene por objeto establecer las condiciones mínimas de trabajo que los empresarios deben garantizar a sus trabaja dores desplazados temporalmente a España 169 ANTONIO DE JUAN JUAN REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 en el marco de una prestación de servicios transnacional, cualquiera que sea la legisla ción aplicable al contrato de trabajo». 2.2. Ámbito de aplicación Igual falta de sistematización se da en lo referente al ámbito territorial, que sólo que da claramente establecido en el art. 1.2. L45199: «esta ley será de aplicación a las em presas establecidas en un Estado miembro de la UE o en un Estado signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo... » Por lo que se refiere al ámbito subjetivo de ambas normas, podemos decir que son bási camente idénticas a la hora de fijar las em presas a las que se aplican sus disposiciones y lo hacen a través de la definición de los su puestos de desplazamiento transnacional que cubren: a) Desplazamiento de un trabajador por cuenta y bajo la dirección de su empresa en ejecución de un contrato celebrado entre la misma y el destinatario de la prestación de servicios, que esté establecido o que ejerza su actividad en otro Estado miembro (España en el caso L45/99). (Art. 1.3.a. D 96/71 y art. 2.1.1º.a. L 45/99). b) Desplazamiento a otro Estado miem bro (España en el caso de L45/99) de un tra bajador a un centro de trabajo de la propia empresa o de otra del grupo del que forme parte (Art. 1.3.b. D 96/71 y art. 2.1.10.b. L 45/99). A efectos de delimitación del concepto «grupo de empresas» y dada la indefinición de la D 96/71 al respecto, la L 45/99 se remite al establecido en el art. 4 de la Ley 10/1997, de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comuni taria. c) Desplazamiento de un trabajador por una empresa, en su calidad de empresa de tra bajo interino o en su calidad de empresa de su ministro de mano de obra, a una empresa usuaria que esté establecida o que ejerza su actividad en otro Estado miembro (España en el caso 45/99) (Art. 1.3.c. D96/71 y art. 2.1.1º.c. L45/99). Tal vez resulte insuficiente la adaptación a la ley española de «las empre sas de trabajo interino o empresas de sumi nistro de mano de obra» recogidas en la D96/71, que en la L45/99 aparecen solamente como «Empresas de Trabajo Temporal». Pese a que la ETT es hoy una figura de vital im portancia en el panorama de las empresas de suministro de mano de obra y probablemente continuará siéndolo en los próximos años, la L45/99 parece no valorar la reciente equipa ración salarial en España entre trabajadores de ETT y de empresas usuarias, que ha traído una suerte de «fuga» en masa de muchas de es tas empresas hacia nuevas formas más o me nos encubiertas de suministro de mano de obra tales como el «outsourcing» o externalización de servicios. El régimen de los desplazamientos transnacionales temporales producidos bajo es tas novedosas formas queda parcialmente re gulado por el supuesto a) pero quizá hubiera resultado útil de cara al futuro que la L45/99 recogiera una figura de suministro de mano de obra más genérica que la mera ETT. Por último, haremos mención de dos su puestos incluidos en el ámbito de la L45/99: a) Desplazamientos de trabajadores de empresas procedentes de terceros países. La D96171 se limita a señalar que «las empresas establecidas en un estado que no sea miembro no deberán obtener un trato más favorable que las empresas establecidas en un estado miem bro» (art. 1.4 D 96/71), dejando que sean estos último quienes decidan si aplicar a tales des plazamientos un régimen igual o más estric to. Por tanto, podemos decir que estos casos quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva. La L 45/99 española ha optado por incluidos en su ámbito afirmando que «las disposiciones de la presente Ley serán de aplicación a las empresas establecidas en Es tados distintos de los previstos en el art. 1.2 170 LEGISLACIÓN REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 de la presente Ley en la medida que tales em presas puedan prestar servicios en España en virtud de lo establecido en los Convenios Internacionales que sean de aplicación» (D.A. Cuarta L45/99). b) Desplazamientos de trabajadores en el marco de una prestación de servicios trans nacional efectuada por una empresa estableci da en España. De acuerdo con la D.A. Primera de la L 45/99, en estos supuestos las empresas deberán garantizar a sus trabajadores las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la D 96/71. 2.3. Condiciones mínimas de trabajo De acuerdo con el art. 3.1. D96/7l y el art. 3.1. L45/99 las empresas que desplacen a otro Estado miembro (España en el caso de la L 45/99) a sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional deberán garantizarles las condiciones de trabajo previs tas en la legislación del país de destino en lo re ferente a las siguientes materias: a) Los períodos máximos de trabajo así como los períodos mínimos de descanso. (Art. 3.1.a. D 96/71 y art. 3.1.a L 45/99). En este sentido, la L 45/99 se remite a los artículos del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, LET) correspondientes a la jornada laboral, las horas extraordinarias, el trabajo nocturno, el trabajo a turnos, el ritmo de tra bajo, el descanso semanal, las fiestas y los permisos. b) La duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas (Art. 3.1.b. D 96/71 y art. 3.1.a. L 45/99). La L 45/99 se remite al art. 38 LET. c) Las cuantías de salario mínimo (Art. 3.1.c, art. 3.6 y último párrafo art. 3.1. D 96/71, y art. 3 y art.4 L 45199). En esta área, la D 96/71 sólo añade que di chas cuantías deberán incluir las incremen tadas por las horas extraordinarias, que no será de aplicación este concepto a los regíme nes complementarios de jubilación e incluye una remisión genérica a una definición de sa lario mínimo acorde con las leyes y/o usos del país de destino. Por el contrarío, la L 45/99 aporta un ma yor detalle a esta cuestión en su art. 4: . En primer lugar, matiza que esta equipa ración irá referida al grupo profesional o categoría de la prestación desempeñada por el trabajador desplazado. . En segundo lugar, aclara que se trata del salario anual en su importe bruto («sin el descuento de los tributop, de sus pagos a cuenta y de las cotizaciones de Seguridad Social a cargo del trabaja dor»), cuestión de gran importancia en materia de expatriados, donde los com plementos retributivos suelen tener un régimen físcal especial. . En tercer lugar, establece acertada mente un amplio abanico de conceptos salariales incluidos en este concepto: «el salario base y los complementos sa lariales, las gratificaciones extraordi narias y complementarias y trabajo nocturno». Asimismo, y en sintonía con lo señalado por la D 96/71, excluye «cua lesquiera mejoras voluntarias de la ac ción protesta de la Seguridad Social», con lo que deja fuera del ámbito de esta normativa beneficios sociales del tipo de los planes pensiones. . Por último, la L 45/99 indica que, para la comparación «serán tomados en conside ración los complementos correspondien tes al desplazamiento, en la medida en que no se abonen corno reembolso de los gastos efectivamente originados por el mísmo, tales como gastos de Viajes, aloja miento o manutención». Tal afirmación puede traer problemas interpretatívos 171 ANTONIO DE JUAN JUAN REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 a la hora de identificar qué componen tes retribuyen y qué componentes sim plemente reembolsan gastos más allá de los justificados mediante recibo o factura: Existe una tendencia dominante en las políticas empresariales de expatriación (especialmente entre las de las grandes compañías) que consiste en otorgar al expatriado un complemento retributivo (generalmente denominado Comple mento por Coste de Vida o «Cost of Li ving Allowance»), que persigue cubrir «lo que le cuesta vivir» al trabajador en destino, siguiendo una metodología co nocida como «Hoja de Balance» y em pleando como fuente fundamental de información a una serie de consultoras privadas internacionales especializa das en estas cuestiones (ej. ORC, EIU, etc). La mecánica para calcular su im porte es la siguiente: (1) tomando como refierencia el salario y el tamaño del grupo familiar del desplazado, se asig na a éste un determinado nivel de Gas tos Corrientes («Spendable Income») de acuerdo con unas tablas facilitadas por la consultora, al cual se considerará el dinero que esa familia destina en su país de origen a gastos tales como vi vienda, alimentos, vestido, etc, excluí dos otros como las cargas tributarlas y financieras; (2) a dicho nivel de Gastos Corrientes se le aplica un coeficiente que también suministra la Consultora y que refleja el diferencia¡ entre el coste de la vida en el país de origen y el de destino; (3) con todo ello, se pretende evitar cualquier extracoste que el des plazamiento pueda suponer para el em pleado o su familia. Por ej. el Sr. Pérez, empleado en España de la Compañía XXX, S.A es desplaza do a Alemania por un año para realizar unos trabajos en la filial YYY, situada en dicho país. Dado su salario (6.00O.000 Ptas/año) y sus circunstan cias familiares (se desplaza con su mu jer y sus dos hijos) se calcula (en base a las tablas de la consultora ORC) que la cantidad de su salario que dedica a Gastos Corrientes una familia española de sus características es 4.500.000 Ptas/ año. Por otro lado, la Consultora ORC es tima que Alemania es un país un 15% más caro que España. Consecuentemente, se otorga un complemento retributivo al tra bajador de 675.000 Pts/año (4.500.000 Ptas x 15%) que tiene como finalidad, en principio, el que la expatriación no su ponga un extracoste para el tabajador y su familia. En principio, pues, tales complementos parecen encaminados a compensar gas tos. Sin embargo, el hecho de que estos sistemas tomen como base informacio nes facilitadas por entidades privadas (y no siempre empleen como base mag nitudes oficiales) y las diferentes ofer tas retributivas existentes que en la práctica se plantean, hacen muy difícil discernir qué importe va realmente destinado a reembolsar gastos y cuál pretende simplemente retribuir y moti var al trabajador. En cualquier caso, si parece que esta di ferenciación pueda desincentivar la po lítica de muchas otras empresas (generalmente sin una política general de expatriación) que «camuflan» y «ma quinan» elementos puramente retribu tivos bajo la socorrida etiqueta de las dietas. d) Las condiciones de suministro de mano de obra (Art. 3.1.d. D 96/71 y art.3.2 L 45/99). De acuerdo con la posibilidad ofreci da por el art. 3.9 D 96/71, el art. 3.2 L 45/99 ex tiende la aplicación de la Ley española reguladora de las ETT (Ley 14/1994, de 1 de junio) a las extranjeras que desplacen traba jadores a España, habiéndose modificado in 172 LEGISLACIÓN REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 cluso a tal efecto la mencionada L 14/94 en buena parte de su articulado a través de la Disposición Final Primera de la L 45/99. e) La salud, la seguridad y la higiene (Art. 3.1.e D 96/71 y art. 3.1.e L 45/99) f) Las normas sobre protección de la ma ternidad y los menores (Art. 3.1.f. D 96/71 y art. 3.1.d y e L 45/99). g) La normativa acerca de no discrimina ción (Art. 3.1.g. D 96/71 y art. 3.1.c y f L 45/99), que la ley española extiende de manera parti cular a los trabajadores a tiempo parcial. h) La L 45/99 añade dos condiciones no incluidas expresamente en la Directiva: la protección frente a ofensas de naturaleza se xual, la libre sindicación y el derecho a la huelga (Art. 3.1.g y h L 45/99). En todo caso, la Directiva y la Ley españo la entienden como fuentes normativas de ta les condiciones de trabajo para entrar dentro de su ámbito de aplicación o bien disposicio nes legales, reglamentarias o administrati vas, o bien convenios colectivos o laudos arbitrales aplicables en el lugar y en el sector o rama de actividad de que se trate (Art. 3.1 y art. 3.8 D 96/71 y art. 3.4 L 45/99). Conviene indicar que la L 45/99 ofrece una escueta de finición de estas fuentes frente a la detallada descripción presente en la Directiva. Asimismo, llamamos la atención sobre el hecho de que queden excluidas las condicio nes establecidas en convenios colectivos rea lizados a nivel de empresa, lo cual parece ir en contra del actual proceso de descentraliza ción de la negociación colectiva que vive la UE, y mediante el que las empresas persi guen unos convenios más dinámicos y ajusta dos a su situación real particular. Por último, hay que puntualizar que lo dispuesto en estos artículos, se entenderá siempre sin perjuicio de la aplicación de unas condiciones más favorables a las que tuviera derecho el trabajador desplazado conforme a la legislación aplicable a su contrato, conve nios colectivos o las fijadas en su propio con trato de trabajo (art. 3.7 D96/71 y art. 3.5 L 45/99). 2.4. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación Más allá de los supuestos generales inclui dos en el ámbito de aplicación, en las normas estudiadas se recogen una serie de circuns tancias que permiten excluir del ámbito de aplicación de esta norma determinados des plazamientos: a) Inexistencia de relación laboral entre el trabajador y la empresa de origen. Tanto el art. 1.3. D96/71 como el art. 2.1.20 L45/99 indi can que la norma será de aplicación «siempre que exista una relación laboral entre la empre sa de origen y el trabajador durante el período de desplazamiento», excluyendo aquellos su puestos en los que no exista dicha relación. Si bien esta delimitación no supone en principio problema alguno para muchos su puestos de expatriación temporal a corto pla zo, el autor estima que podría crear cierta incertidumbre para el creciente número de trabajadores cuya asignación transnacional se extiende durante un período temporal de cierta entidad (un año o más) y para los cua les se suspende la relación laboral con la so ciedad de origen y nace una nueva con la Sociedad del país de destino. Esta práctica empresarial responde bási camente a motivos fiscales y de Seguridad Social y podemos resumirla y contextualizar la de la siguiente forma: (1) la normativa co munitaria establece que en principio, un trabajador debe cotizar a la Seguridad Social del Estado miembro donde desarrolle su tra bajo; (2) sin embargo, las compañías venían manteniendo hasta ahora a los trabajadores desplazados en la empresa de origen; (3) dicha política pretendía evitar el efecto desmotivador que para los empleados suponía entender que 173 ANTONIO DE JUAN JUAN REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 el «alta» en una sociedad establecida en el país de destino podía complicar e incluso per judicar el cálculo de la pensión futura de su jubilación; (4) dicha política hacía más dificil justificar una condición de No Residente fis cal en el país de origen, generalmente benefi ciosa económicamente para empleador y empleado; (5) la familiarización con el con cepto de asignación transnacional y la relati va certidumbre introducida en la práctica de la Seguridad Social están «popularizando» un nuevo esquema de expatriación, (4) básica mente consiste en suspender la relación labo ral del desplazado con la empresa de origen (eso sí, garantizando el retorno al finalizar la experiencia transnacional), pero aplicando la posibilidad que la normativa comunitaria ofrece de prorrogar la cotización en el país de origen; (6) con este esquema no se pierden los derechos con la Seguridad Social y resulta más factible la adquisición de la beneficiosa condición de No Residente Fiscal. Por ejemplo, el Sr. Pérez, empleado en Es paña de la Compañía XXX, S.A se desplaza a Portugal (Estado al que supondremos con unos Impuestos más bajos que en España) con su familia por un año para realizar unos tra bajos en la filial YYY, situada en dicho país. Una vez adquirido por parte de la empresa el compromiso de garantizar el puesto de traba jo del Sr. Pérez a su retorno, se suspende la re lación laboral con XXX, S.A. y es dado de alta en la portuguesa YYY. Al mismo tiempo se soli cita a la Segulídad Social española la prórroga de la afiliacíón de la normativa española por un año, con lo que se mantienen las cotizacio nes en España y se evita la doble cotización en Portugal. En estas circunstancias, el trabajador cumple todos los requisitos para obtener la con dición de No Residente Fiscal en España y tri buta en Portugal por las rentas obtenidas allí además de tributar por sus rentas en España a un tipo único probablemente más bajo que el que le correspondería como Residente Fis cal en España. Dada esta situación, podrían plantearse problemas en la regulación del desplaza miento de estos expatriados de mayor dura ción que no mantienen relación laboral con la empresa de origen. Un ejemplo claro se daría en materia sala rial: el continuo desarrollo del mercado único hace que, cada vez con mayor frecuencia, las empresas consideren «doméstica» la asigna ción a otro Estado miembro de la UE (ej. Es pañaAlemania), como si del desplazamiento de un trabajador dentro de un mismo Estado se tratara (ej. Madrid Barcelona). Como con secuencia de este carácter local, los comple mentos retributivos otorgados con motivo de un desplazamiento intraeuropeo son reduci dos por las empresas o incluso desaparecen, lo que unido a un hipotético no encuadra miento en esta regulación, podría implicar una desprotección en materia salarial del tra bajador desplazado a un Estado miembro con niveles salariales significatívamente más ba jos. Por ejemplo, el Sr. Franz, empleado en Lu xemburgo de la Compañía XXX se desplaza a España por un año para realizar unos traba jos en la filial YYY, situada en dicho país. En caso de que la política de XXX fuera no retribuir especialmente una asignación intraeuropea como esta, se suspendiera su relación laboral con la sociedad luxemburguesa y se le diera de alta en la empresa española, el Sr. Franz podría verse cobrando un salario al nivel español (más bajo que el garantizado en Luxemburgo), sin que la D 96/71 o la L 45/99 ofrecieran una re gulación del todo clara para la situación b) Trabajadores en formación. La L 45/99, en su art. 1.3. señala «esta ley no será de apli cación a los desplazamientos realizados con motivo del desarrollo de actividades formati vas que no respondan a una prestación de servicios de carácter transnacional». Superada la tradicional visión única de la expatriación como exportadora de conoci miento o metodologías de trabajo a países menos desarrollados, han surgido una multi tud de modalidades de asignaciones transna 174 LEGISLACIÓN REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 cionales entre las cuales se encuentra la que persigue como objetivo la formación y enri quecimiento profesional de un trabajador. No podemos estar de acuerdo con una re gulación que desprotege a un colectivo como este, cada vez más numeroso, que compagina su formación con la generación de valor aña dido para la empresa de destino. c) Trabajadores de la marina mercante. Tanto el art. 1.2. D 96/71 como el art. 1.2 L 45/99 excluyen de su ámbito de aplicación las empresas de la marina mercante respecto de su personal navegante. d) Desplazamientos de duración inferior a ocho días. Las condiciones de trabajo relati vas a las vacaciones y a la cuantía mínima del salario fijadas en España no serán de aplicación para aquellos desplazamientos in feriores a ocho días, excluyendo los llevados a cabo por una Empresa de Trabajo Temporal (art. 3.3 L 45/99). La D 96/71 limita la aplicación de esta ex clusión a «1os trabajos de montaje inicial o de primera instalación de un bien contemplados por un contrato de suministro de bienes, in dispensables para la puesta en funciona miento del bien suministrado y ejecutados por los trabajadores cualificados y/o especializados de la empresa proveedora». eso sí, excepcionan do los supuestos de construcción recogidos en su Anexo (art. 3.2 D 96/71). Como vemos, frente al carácter resctivo de la Directiva, la L 45/99 ha optado por generalizar la aplicación de esta exclusión para todos aquellos desplaza mientos inferiores a ocho días, excepcionando los efectuados por ETTs. La duración del desplazamiento «se calcu lará en un período de referencia de un año a contar desde su comienzo, incluyendo, en su caso, la duración del desplazamiento de otro trabajador desplazado anteriormente al que se hubiera sustituido» (art. 3.6 L 45/99 y en términos similares el art. 3.6 D 96/71). e) Desplazamientos de duración inferior a un mes. La D 96/71 permite a los Estados que acepten la posibilidad de que directamente o mediante convenio colectivo se excluya la aplicación de las condiciones de trabajo rela tivas a la cuantía mínima del salario (a ex cepción de los supuestos de empresas de suministro de mano de obra) en aquellos des plazamientos inferiores a un mes (art. 3.3 y art. 3.4 D 96/71). La L 45/99 no ha recogido esa posibilidad de exclusión. f) Desplazamiento para realización de trabajos de escasa importancia. El art. 3.5 de la D 96/71 ofrece a los Estados la posibilidad de excluir la aplicación de las condiciones de trabajo relativas a las vacaciones y a la cuan tía mínima del salario (a excepción de los su puestos de empresas de suministro de mano de obra) para aquellos desplazamientos efec tuados para realizar trabajos de escasa im portancia, imponiendo a aquellos Estados miembros que hagan uso de esta facultad la obligación de definir qué se entiende por tra bajo de «escasa importancia». La L 45/99 tampoco ha recogido esta exclu sión en su articulado. 3. OTROS ASPECTOS Y CIERRE 3.1. Cooperación en materia de información La D 96/71 establece en su art. 4 una serie de principios generales relativos a la cooperación en información entre las distintas administra ciones de los Estados miembros involucradas. La L 45/99 da respuesta a tales exigencias en su capítulo III con una serie de artículos de cuyo análisis no nos ocuparemos en este tra bajo, pero cuya lectura recomendamos a los interesados en temática de transnacionaliza ción. Asimismo, el art. 5 L 45/99 impone una serie de obligaciones a las empresas que desplacen 175 ANTONIO DE JUAN JUAN REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 trabajadores a España de comunicación «a la autoridad laboral española competente por razón del territorio donde se vayan a prestar los servicios». autoridad que es a su vez la competente en materia de cooperación de in formación (art. 7 L 45/99). 3.2. Tutela administativa y judicial De acuerdo con lo dispuesto por los art. 5 y 6 D 96/71, que exhortan a los Estados miembros a adoptar las medidas oportunas en caso de in cumplimiento de la presente Directiva y a ga rantizar una acción judicial para salvaguarda de los derechos, el capÍtulo IV de la L 45/99 típi fica las infracciones y sanciones administrati vas y establece las normas necesarias para garantizar una adecuada tutela judicial de los derechos contenidos en la norma. En cuanto a las infracciones y sanciones administrativas, además de definir los con ceptos de infracción (art. 10) y sujeto respon sable de la misma (art. 11), la L 45/99 define como infracción la no garantía de las condi ciones de trabajo estudiadas y se remite, para la graduación de la falta y su sanción a la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones de orden social (art. 12). Por lo que se refiere a los procedimientos judiciales, la L 45/99 señala a los órganos ju risdiccionales españoles del orden social como competentes para conocer de los litigios suscitados en aplicación de la Ley (art. 15 y 16), «sin peduicio de la plena vigencia de los criterios de competencia que establecen el art. 5.1 del Convenio relativo a la competen cia judicial y a la ejecución de resoluciones ju diciales en materia civil y mercantil, firmado en Bruselas el 27 de septiembre de 1968, y el art. 5.1 del Convenio relativo a la competen cia judicial y a la ejecución de resoluciones ju diciales en materia civil y mercantil, firmado en Lugano el 16 de septiembre de 1988» (art.16.1), al tiempo que concede a la Ley de Procedimiento Laboral el carácter de derecho supletorio (art. 17). Por último, y también de acuerdo con lo re cogido en el art. 5 D 96/71, la L 45/99 dice: 105 representantes de los trabajadores desplazados a España, que ostenten tal condición de confor midad con las legislaciones o prácticas naciona les, podrán ejercer acciones administrativas o judiciales en los términos reconocidos a los representantes de los trabajadores por la le gislación española» (D.A. Tercera). 176 LEGISLACIÓN REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27

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