Inscripción Registral de Documentos Extranjeros.El europeísmo equivocado de la sentencia 391/06, de 22 de noviembre de 2006, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección cuarta.
| Autor | Enrique Brancós Núñez |
| Cargo | Notario de Girona |
| Páginas | 119-150 |
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Resumen del caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 de noviembre de 2006:
a) Se solicita la inscripción en el registro de la propiedad de una escritura de compraventa de una finca sita en España, otorgada por dos alemanes ante notario igualmente alemán.
b) El registrador de la propiedad deniega la inscripción del título.
c) La Dirección General de los Registros y del Notariado confirma la nota denegatoria del registrador.
d) Presentado recurso ante el Juzgado de Primera Instancia éste anula la resolución de la DGRN y revoca la nota del registrador. La Audiencia Provincial confirma la sentencia.
Los argumentos de la Audiencia son en síntesis y en su particular interpretación de los preceptos:
a) Nuestro ordenamiento jurídico no contempla ni define lo que deba entenderse por escritura pública o documento auténtico. La Ley del Notariado y su Reglamento sólo regulan la actividad del Notario.
b) En cualquier caso, el título inscribible exigido por el artículo 3 LH, la escritura pública, no es el mismo que el exigido por el artículo 4 LH y el artículo 36 RH.
c) Según el artículo 4 LH son inscribibles los documentos extranjeros que "tengan fuerza en España con arreglo a las leyes". Esta expresión debe ser interpretada conforme al Convenio de Roma como "que sea válido en España". Siguiendo el razonamiento que hace la sentencia "documento válido" equivale a "documento inscribible".
d) El requisito de "autenticidad en España" que exige adicionalmente el artículo 36 RH con carácter imperativo para que sea inscribible un documento extranjero en el registro español se regula en la ley del lugar de celebración del contrato, que es la que regula la actividad del fedatario, sin consideración a la ley del fondo.
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e) Consecuencia de lo anterior, basta la intervención del notario alemán para que se cumpla con el principio de equivalencia de formas, aunque dicho notario no aporte al negocio todo el contenido de cautelas que se exigen si se trata de una escritura española.
Adicionalmente se apunta:
f) En España la forma pública en la transmisión inmobiliaria es forma ad probationem, no ad solemnitatem.
g) Carecen de importancia los vicios o defectos existentes en el negocio autorizado por el notario porque ya se subsanarán en el momento de la inscripción.
La sentencia 391/06 la Sección cuarta, Civil, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se ha inspirado claramente en un artículo-informe de un especialista en normas de conflicto -al que cita con reiteración- e incurre en el más simple de los errores de un comparatista: atender a los nombres de las instituciones y no a sus contenidos. Olvida la Audiencia Provincial, ya desde el mismo arranque de su andadura argumental, que la especialidad de su Sección es el Derecho Civil sustantivo, dejándose llevar por una mera inspección epidérmica del problema en el terreno de las adjetivas normas de conflicto sin entrar en el por qué y para qué de la forma de los negocios jurídicos. Se limita a contemplar el continente por fuera sin preocuparse lo más mínimo de su contenido. Y todo en un alarde de europeísmo, sin duda superficial, defensor de la libre circulación del documento aunque para ello haya que equiparar la castaña al huevo. Adelanto mi postura. Soy partidario de la circulación de los documentos notariales más allá de sus fronteras siempre que sus garantías, contenidas en la forma entendida como elemento configurador del negocio, sean equiparables o, al menos, las necesarias para el correcto funcionamiento del sistema al que van destinadas. Y no por ello me siento menos "aperturista y europeísta", como se autocalifica la Audiencia sosteniendo una posición que, de tanto olvidar el derecho sustantivo, acaba sólo en más oportunista. Para operar en Derecho comparado no cabe comparar etiquetas sino contenidos y efectos. Nuestro ordenamiento define lo que debe entenderse por documento público notarial en el artículo 17 bis de la Ley del Notariado y en el artículo 145 RN. Define, aparte del continente, el contenido indispensable del instrumento público para que pueda ser considerado como tal. Éste es el precepto en base al cual debe establecerse la llamada equivalencia de formas, tan traída y llevada por la sentencia.
La Ley del Notariado y su Reglamento detallan claramente lo que ha de entenderse por escritura pública en los artículo 17 bis; 24 LN y 145 y concordantes del RN. Son elementos esenciales: identificación, juicio de capacidad y legitimación, control de legalidad, asesoramiento e información de la voluntad y libre prestación del consentimiento. La Ley del Notariado ciertamente regula la actuación del notario para plasmar la autenticidad -tanto de forma como de fondo- en el documento y, en consecuencia, lo acaba definiendo. En este sentido es clarísima la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2007.
El artículo 17 bis de la Ley del Notariado que dispone: "el notario deberá dar fe...de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes", el artículo 145 RN que reitera la misma idea y añade: "...el notario en su función de con-
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trol de legalidad, no sólo deberá excusar su ministerio, sino negar la autorización... cuando a su juicio...suponga la infracción de una norma legal, o no se hubiere acreditado al notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos... ", el artículo 147: "El notario redactara el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquellos del valor y alcance de su redacción de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado...Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas...propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios" y el artículo 146: "El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable", recogen y explicitan lo que siempre ha sido el instrumento público español. Definen indirectamente la piedra angular sobre la que se apoya nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva. El conjunto de garantías que incorpora la escritura permite de esta forma conjugar la seguridad del tráfico con un sistema causalista.
El Derecho alemán ha seguido otra ruta. Prescinde del causalismo y acude al sistema abstracto de transferencia del dominio, la llamada Auflassung, que es absolutamente estanca, es decir, impermeable a los vicios del consentimiento, a la defectuosa percepción del negocio o sus efectos por parte de uno o ambos contratantes. Basta con un acuerdo abstracto de transferencia. Cualquier incidente en el negocio causal se resuelve por el mecanismo de la condictio, sin afectar a la transmisión efectuada. Se poda tanto el negocio jurídico abstracto de transferencia que para ella basta con la capacidad natural y la representación suficientes.
No hace falta explicar que un precepto como el artículo 17 bis de nuestra Ley del Notariado no casa con su homólogo alemán, el parágrafo 17 de la Ley de Documentación Pública, porque ambos obedecen a esquemas conceptuales distintos. Y ambos son completamente coherentes con su esquema propio. Lógicamente ninguno lo es cuando opera en el terreno del otro. El parágrafo 17 de la Ley de Documentación Pública alemana, en su punto 2 llega a una conclusión absolutamente dispar a la nuestra: si el notario duda de la legalidad o la validez del negocio basta con que deje constancia en la matriz de su asesoramiento y de las aclaraciones hechas a las partes. La razón estriba en que el negocio causal no es objeto de inscripción. Sólo se toma en consideración a efectos de inscripción el acuerdo abstracto de transferencia, Auflassung, a la que no afecta el contrato causal. Y va incluso más allá en el punto 3 al disponer que el notario no está obligado a informar del contenido de las legislaciones extranjeras: "Si fuera de aplicación un derecho extranjero o existieran dudas sobre ello, así lo informará el notario a las partes y se hará constar en la matriz. No está obligado a informar del contenido de las legislaciones extranjeras". Esta última y liviana solución, o "forma light", la rechaza el propia Ley de Documentación Pública tratándose de derecho alemán aplicable, en cuyo caso el apartado 1º del mismo parágrafo es mucho más exigente. ("El notario debe averiguar la voluntad de las partes, aclarar los hechos, instruir a las partes sobre la trascendencia delPage 122negocio jurídico y reproducir sus declaraciones de forma clara e inequívoca en la matriz. Debe pone especial cuidado en evitar los errores y las dudas con el fin de que las partes inexpertas y faltas de conocimientos específicos no sufran perjuicio", art. 17.1) sin que quepa que el notario se excuse de sus obligaciones de asesoramiento, información del consentimiento y control de legalidad. Cabe presumir que el motivo del rechazo es la insuficiencia de las garantías cubiertas por la forma del parágrafo 17.3. Lo cierto es que cuando se opera dentro del Derecho alemán exige una más rigurosa "forma de control" que cuando se opera con Derecho extranjero. Si tal proceder se estima necesario en un sistema abstracto, con mayor motivo serán precisas tales garantías en el sistema español, en que el convenio causal determina el objeto de inscripción. Pero el liviano europe- ísmo de la sentencia no está para sutilezas de este tipo, y menos el sesgado informe que la ilumina. Dice no...
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