Ethica more iuridico incorporata: Luigi Ferrajoli
| Autor | Moreso, José Juan |
| Cargo | Universitat Pompeu Fabra |
| Páginas | 161-180 |
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En una sentencia relativamente reciente que ha sido muy comentada, el Tribunal europeo de derechos Humanos ha decidido que la presencia de crucifijos en las aulas de las escuelas públicas italianas no vulnera la libertad religiosa de los no cristianos 1. Al parecer a la mayoría de los miembros del Tribunal les parece que el argumento de los representantes del estado italiano según el cual «el crucifijo simboliza los principios y valores que fundan la democracia y la civilización occidental, quedando justificada su presencia en las aulas a dicho título» es convincente. No son relevantes ahora los aspectos técnicojurídicos del caso: los artículos de sendos decretos italianos del tiempo de Mussolini que establecían el deber de la presencia de los crucifijos, los recursos presentados por la señora Lautsi en italia, ni siquiera qué hizo a la Gran sala del Tribunal acoger la posición del recurso de italia revocando la decisión anteriormente tomada en el año 2009. Lo relevante es que parece, más allá de cuál sea la posición que consideremos adecuada, que lo que establece el convenio europeo de derechos humanos no dirime la cuestión sin embarcarnos en
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una elucidación de lo que presupone e implica la libertad religiosa que parece abocada al uso de la argumentación político-moral.
Es lo que ocurre con la constitucionalización y la incorporación a los Tratados internacionales de amplias declaraciones de derechos que reconocen en una formulación genérica un catálogo de derechos cuyo contenido sólo puede determinarse, según parece, mediante el recurso a la argumentación moral. Aunque no son las declaraciones de derechos el único síntoma de este mecanismo incorporacionista, dado que hay también el uso de conceptos valorativos como el de tratos inhumanos y degradantes 2 o el de dignidad humana, tal vez son el ámbito más relevante. Parece que no es posible atribuir contenido a estas declaraciones sin tener en cuenta los presupuestos éticos que las justifican, sin recurrir a la argumentación moral.
Esto permite formular del siguiente modo lo que denominaré la tesis de la incorporación (Ti):
(Ti) cuando las fuentes del derecho (la constitución y las leyes) incluyen conceptos y consideraciones morales, lo que el derecho establece ha de ser identificado mediante el uso de la argumentación moral.
En este trabajo trataré de mostrar la plausibilidad de la tesis de la incorporación y la implausibilidad de las concepciones que la rechazan. Para ello, trazaré un mapa de las posiciones posibles acerca de las relaciones entre la identificación del derecho y el uso de la argumentación moral. A continuación argüiré a favor de Ti. Por último, trataré de mostrar cómo aunque la posición de Ferrajoli puede ser considerada un modo de negar Ti, hay razones en su obra más reciente para considerarlo un defensor de la tesis y argumentaré a favor de ello.
La tesis Ti evoca la perdurable cuestión de las relaciones entre el derecho y la moral. La evoca, como ahora somos más conscientes, desde uno de sus prismas posibles. Nada dice acerca de si, en último término, la justificación de las acciones, por ejemplo de los jueces, debe ser moral o de si la existencia del derecho instancia, de modo necesario, algún valor moral 3.
Establece una relación entre la identificación del derecho y la argumentación moral. En realidad, las relaciones desde el punto de vista de la modalidad pueden ser sólo de tres tipos: o bien son necesarias, o
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bien son imposibles o bien son contingentes. Ello cubre todo el espacio lógico modal. De acuerdo con estas ideas y representando como es usual los operadores modales 4:
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Y tomando los predicados «j» como «jurídico» y M como «identificado mediante la argumentación moral», podemos representar la tesis de acuerdo con la cual lo jurídico ha de identificarse necesariamente mediante argumentos morales como sigue:
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que es equivalente a 5
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La interna negación de la anterior fórmula que dice que nunca pude ser el caso que la identificación del derecho dependa de argumentos morales, es decir que dicha relación es imposible, puede ser representada así:
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ahora bien, la negación externa de la tesis de la conexión necesaria puede ser representada del siguiente modo:
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una expresión lógicamente equivalente a
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es decir, es posible que la identificación del derecho no dependa de la moralidad. Por otra parte, la idea de la tesis de la incorporación, la idea de Ti, es precisamente que algunas veces aquello que el derecho establece puede depender de los argumentos morales. Es decir:
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y la conjunción de estas dos últimas expresiones lógicas equivale a la afirmación de que la dependencia de argumentos morales de la identificación del derecho es contingente y, por lo tanto, es compatible con sistemas jurídicos cuyas fuentes remitan a la moralidad y con sistemas que no realicen dicha remisión.
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Algunos autores han insistido en los últimos años (por ejemplo nino 1994, dworkin 2006) en que no hay un solo concepto de derecho sino que el término «derecho» designa una familia de conceptos y cuál va a resultar el privilegiado en un determinado contexto depende de nuestros intereses teóricos y prácticos. Podemos conceder este extremo y señalar que aquí estamos interesados en aquel concepto de derecho de un país, de un sector determinado de la vida social, del derecho internacional, que se vincula con aquello que es obligatorio, prohibido o facultativo para sus destinatarios frente a determinadas acciones. Aquel concepto relacionado con los valores de verdad de nuestras proposiciones jurídicas referidas a aquello qué debemos, no debemos o podemos elegir hacer jurídicamente. Nos interesa este concepto porque nos interesa averiguar si entre las condiciones de verdad de nuestras proposiciones jurídicas se halla o no la adecuación a determinadas argumentaciones morales.
Para la concepción que sostiene que necesariamente la identificación del derecho depende del recurso a la argumentación moral la respuesta es clara. El valor de verdad de todas nuestras proposiciones jurídicas depende de que no sean inconsistentes con la moralidad. Este parece ser el punto de vista del iusnaturalismo clásico, de agustín de Hipona y Tomás de aquino: las leyes injustas (contrarias a la moralidad) son jurídicamente inválidas 6. Es más controvertido si este es el punto de vista de los que se declaran antipositivistas en estos días (si es el punto de vista de alexy 1992, dworkin 2006, 2011 o atienza y ruiz Manero 2006 y atria 2002, 2006 entre nosotros). Tomemos el caso del más persistente crítico del positivismo jurídico: ronald dworkin.
Una de las críticas más fundamentales de dworkin al positivismo jurídico (desde dworkin 1986) reside en que dicha doctrina deja por explicar las discrepancias que se producen entre los juristas (dworkin 2006, 233): «los juristas discrepan a menudo acerca de lo que el derecho es en alguna materia, aunque están de acuerdo acerca de todos los hechos históricos que los positivistas citan y que, según su punto de vista, agotan las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas (propositions of law)». Es más, arguyendo contra la defensa de jules coleman del positivismo incluyente (al que después me referiré), dworkin sostiene que el argumento de coleman presupone que los jueces en los estados Unidos están de acuerdo en que la validez de algunas de las leyes depende de su corrección moral, dado que así lo
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exigen las disposiciones constitucionales, pero añade (dworkin 2006,194): esto ciertamente no es verdad. Por el contrario, la proposición que la cláusula de la igual protección hace el derecho dependiente de la moralidad es también profundamente controvertida. Muchos juristas, incluidos algunos de los jueces del Tribunal supremo, insisten en que es verdadera, mientras otros, incluidos otros jueces del Tribunal supremo, la rechazan duramente. Muchos de ellos insisten en que la cláusula hace que la ley dependa de hechos históricos acerca de lo que los framers consideraban injusto, o de lo que los americanos en general juzgan injusto, o algo similar.
Me parece, dicho incidentalmente, que se trata de un argumento convincente. Si la existencia del derecho es un fenómeno convencional (como quiere el positivismo hartiano), entonces deberán existir convenciones ampliamente compartidas que permitan la identificación del derecho. Sin embargo, estas convenciones parecen ser desafiadas por las diversas concepciones de lo que el derecho requiere en una sociedad 7.
Sin embargo, el positivista incluyente todavía puede replicar con el argumento de que las discrepancias entre los juristas responden, en realidad, a un modo diverso de apelar a un presunto fundamento común. Las diversas concepciones acerca de la incorporación de la moralidad (y también las que niegan dicha incorporación) en el derecho responden, creo, a este factor.
En este sentido el positivismo incluyente y dworkin transitan la misma vía. Recientemente dworkin (2011, cap. 19) ha insistido en este punto de vista sosteniendo que, por una parte, el derecho es una parte institucionalizada de la moralidad política 8, y por otra que su concepción del derecho como una práctica interpretativa es compatible (y «esto es crucial» añade) con «no denegar la distinción de las cuestiones relativas a aquello que es el derecho y a...
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