Estudio sobre la problemática de la cláusula de cancelación anticipada de los swaps conforme a la jurisprudencia del Alto Tribunal contenida en las sentencias de 15 de noviembre de 2012, de 17 de febrero de 2014 y de 3 de diciembre de 2015

Autor:Dr. Héctor Daniel Marín Narros
Cargo:Abogado colegiado en Madrid y en Nueva York. LLM por la University of California Berkeley
Páginas:1740-1759
RESUMEN

Las permutas financieras suelen tener una cierta duración en eltiempo. La extinción voluntaria antes de su vencimiento, implica la cancelaciónde una posición que puede generar un coste o un beneficio para la parte quesufre la cancelación. Por ello los swaps suelen contener una provisión que regulala resolución anticipada, señalando que la misma se realiza a valor de mercado,pudiendo implicar un coste para la parte que quiere cancelar el contrato. Estoha generado en los últimos años... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

En los últimos años las permutas financieras han pasado de ser un producto de cobertura o inversión prácticamente desconocido para el gran público, sin ser habitualmente tratado por la doctrina jurídica1, a convertirse en el objeto de una ingente litiogiosidad.

Esta masiva litigación ha originado un rico debate y jurisprudencia sobre múltiples elementos de esta clase de negocio jurídico2. Y dentro de los mismos se encuentra la validez y esencialidad de las cláusulas de cancelación anticipada, que habitualmente contemplan la posibilidad de resolución anticipada, teniéndose que abonar el valor de mercado del derivado financiero3. Así en esta clase de pleitos se suele alegar un incumplimiento informativo por parte de la entidad financiera respecto a este elemento al no comunicar la fórmula para calcular el coste de cancelación, la invalidez de tener que abonar el valor de mercado, así como la concurrencia de un presunto vicio en el consentimiento sobre este aspecto del contrato4.

Un rasgo chocante de este tipo de negocio jurídico es que su suscripción sea generalmente gratuita y que sin embargo su cancelación de mutuo acuerdo pueda implicar, como está sucediendo actualmente respecto a los swaps de tipos de interés y de inflación, unos elevados costes de cancelación para el cliente. Esta impresión aumenta cuando se conoce que el coste de cancelación es variable, y que por tanto, no puede saberse con certeza cuál puede ser el mismo en el futuro5.

El resultado de este motivo de nulidad sigue siendo incierto dentro de la jurisprudencia menor por los diversos pronunciamientos que se han dictado6, pero los pronunciamientos del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2012, de 17 de febrero de 2014 y de 3 de diciembre de 2015, así como otras sentencias dictadas recientemente, han establecido una serie de criterios útiles y determinantes para dilucidar la validez de las cláusulas de cancelación anticipada de las permutas financieras.

Por ello la finalidad de este artículo es describir el actual posicionamiento de la doctrina y jurisprudencia menor al respecto, y profundizar en el estudio los criterios fijados por el Alto Tribunal sobre esta clase provisiones en las citadas resoluciones.

II Posicionamiento de la doctrina, el banco de españa y la jurisprudencia menor

En este sentido habría que empezar indicando que estos contratos son de duración determinada7y personalistas8, por lo que no prevén un derecho de

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desistimiento al que se puedan acoger las partes9. Por consiguiente, la única alternativa para dejar sin efecto el contrato es la extinción de mutuo acuerdo, salvo que sea aplicable algún otro mecanismo excepcional contemplado en el ordenamiento o en el propio negocio jurídico10.

En todo caso se debe tener en cuenta que el abono de un coste de cancelación no constituye (o debería no ser) una penalización, si no que responde (al menos en teoría) a la necesidad de compensar a la otra parte el daño que le provoca el tener que resolver el otro producto con el que cerraba dicha posición (y que generalmente es conocido como operación espejo)11.

Nótese que tal perjuicio se originaría con independencia de que la causa de resolución anticipada provenga de un incumplimiento contractual. Por ello no es infrecuente que incluso en supuestos de infracciones contractuales haya referencias a la obligación de tener que abonar el valor de mercado del derivado financiero (sin perjuicio que puedan preverse otras fórmulas alternativas y/o complementarias)12.

Por lo expuesto, el criterio del Banco de España a la hora de interpretar este tipo de cláusulas ha sido generalmente entender que no supone una mala práctica bancaria la imposibilidad de desistir gratuitamente del contrato, ni fijar el coste de cancelación en referencia al valor de mercado13, ni no proporcionar la fórmula del coste de cancelación14cuando finaliza la permuta financiera anticipadamente de forma voluntaria.

A este respecto tiene que resaltarse que las estipulaciones de resolución anti-cipada no necesariamente implican que los clientes de las entidades financieras tengan que abonar un coste de cancelación, puesto que el valor de mercado oscila en función de la cotización del elemento de referencia de la permuta financiera, habiéndose dado casos en la práctica de cancelaciones con abonos para los clientes. En todos los casos (tanto de abonos como de cargos) el valor de mercado se calcula de la misma forma por expertos financieros, sin que generalmente haya grandes discrepancias sobre el importe del mismo. Lo cual no obsta a que en los últimos años la cancelación de los swaps habitualmente implique unos costes elevados para los clientes, que el valor de mercado futuro no pueda conocerse, a que el mismo no pueda determinarse por la inmensa mayoría de los clientes de las entidades financieras (puesto que no disponen de los medios ni del conocimiento para ello) y a que en algún caso, debido precisamente a estas circunstancias, se haya podido producir un abuso en el cálculo de las cuantías del valor de mercado transmitidas a los clientes.

A estos efectos cabe señalar que la doctrina ya había indicado con anterioridad a toda esta litigiosidad que el efecto de la cancelación de un swap sería abonar el valor actual del mismo, entendiendo que el mismo es, de forma simplificada, el resultado económico que se espera que genere el contrato15.

En línea con lo anterior, se han producido una serie de pronunciamientos de las Audiencias Provinciales16que consideran que no hay irregularidad alguna con este tipo de cláusulas. Estas sentencias estiman que no son obscuras estas estipulaciones porque no se puede proporcionar más información que el coste de cancelación puede suponer un abono o cargo del valor de mercado. En este sentido, también se ha argumentado que las referidas provisiones tampoco serían abusivas, ya que únicamente implican el funcionamiento normal del producto, que a estos efectos es similar al de otros contratos bancarios17. Además, hay que tener en cuenta que según el Banco de España el uso de estas cláusulas de cancelación no es una mala práctica bancaria. Por ello, y por las características previamente mencionadas de las permutas financieras, algún autor ha considera-

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do que el establecimiento de este tipo de provisión con la configuración señalada no constituye per se una vulneración del ordenamiento18.

En este sentido resulta ilustrativa la SAP de Ávila, Sec. 1.ª, de 31 de enero de 2013 que señala19:

Respecto de la cancelación de la operación lo mismo cabe decir. De sobra se conocía y se conoce que los bancos, cuando se cancela un préstamo normal se cobra comisión en la forma preestablecida. Aquí ocurre lo mismo. En todos los supuestos los Bancos quieren tener la garantía de que sus operaciones en activo y en pasivo van a ser duraderas en el tiempo para sufragar sus gastos fijos y asegura, pese a los riesgos, ciertas ganancias. Siempre ha ocurrido así, y lo mismo cabe decir de la actividad empresarial del recurrente

.

Con criterio similar la SAP Zaragoza, Sec. 5.ª, de 3 de abril de 2012 declara20:

«Sobre la suficiencia de la remisión a valor de mercado a los fines de información sobre el coste de cancelación de permutas financieras, esta sala ha afirmado, en la sentencia que puso término al litigio seguido entre CAÑASECA SL y la aquí demandada que:

Luego, a juicio de este Tribunal, los términos de la cláusula de cancelación anticipada son claros en cuanto que se remiten al precio y condiciones de mercado en el momento de proceder a la cancelación del producto financiero contratado, lo que excluye cualquier posible confusión mediante una lectura medianamente atenta por el contratante, máxime en atención a las condiciones personales que concurren en el representante legal de la actora, que, como ha quedado debidamente acreditado, incluso, había suscrito anteriormente otro contrato de permuta financiera, prácticamente idéntico al impugnado, lo que permite suponer la existencia de unos conocimientos previos en relación con el contrato objeto de litigio

.

Otro sector doctrinal se ha mostrado particularmente contrario a la validez de esta clase de provisiones, llegando a afirmar:

Sin embargo ello no es así puesto que incide directamente sobre el resultado económico del contrato, y la jurisprudencia reconoce como suficiente para determinar la nulidad del contrato la ausencia de información sobre el coste de cancelación y su cálculo

21.

Como señala el comentado sector doctrinal, la jurisprudencia menor ha estimado mayoritariamente las pretensiones de anulación de los swaps por la concurrencia de un error sobre la cláusula de cancelación (aunque generalmente se declara que el error también se padece sobre otros elementos del contrato), indicando en muchos pronunciamientos el carácter abusivo de la cláusula y la falta de información sobre este aspecto22. Así la SAP de Lugo, Sec. 1.ª, de 2 de febrero de 2011 comenta:

Finalmente señalar como típico...

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