Estudio preliminar

Autor:David Sánchez Rubio
Cargo del Autor:Profesor Titular de Filosofía del Derecho. Universidad de Sevilla
Páginas:9-23
 
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1. El Cuento de la Rana y el Charco: el Problema entre el Paradigma Monista y Pluralista del Derecho

Ya han pasado diez años desde la primera edición española de este libro. Durante todo ese tiempo, Pluralismo Jurídico en su versión original brasileña ha sido todo un éxito llegando a su cuarta edición revisada y actualizada.1Ahora Editorial Dykinson nos brinda la posibilidad de sacar esta última versión en castellano.

Las novedades que aparecen con relación a la edición de la Editorial MAD, son muchas, pero la mayoría de ellas se encuentran en el capítulo IV apartados 4 y 5. Wolkmer profundiza el fenómeno del pluralismo jurídico en la realidad latinoamericana y brasileña, y, además, hace un análisis más detallado del concepto a nivel teórico y doctrinal, pero de todo ello hablaré más adelante.

Pese al trancurso de toda una década y de todos los acontecimientos que han ocurrido, destacando el denominado nuevo constitucionalismo latinoameriano con Ecuador y Bolivia a la cabeza, a continuación me limitaré a repetir el estudio preliminar, que a modo de prólogo, realicé para la edición en castellano, porque considero que más o menos plasma el contenido, el valor, el mérito y la virtualidad que la obra posee desde la primera edición de 1994, enriquecida con las novedades incorporadas en el año 2015 para la cuarta edición en portugués y publicada en la editorial Saraiva, demás de las actualizaciones hechas durante los dos últimos años.

Para presentar y reflexionar sobre el libro del admirado y querido amigo Antonio Carlos Wolkmer, conocido sociólogo y filósofo del Derecho brasileño, me gustaría

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contar una anécdota que me sucedió en agosto de 1998 en la capital de Ecuador, Quito, cuando impartía un curso de postgrado sobre Derecho económico en la Universidad Andina Simón Bolívar. Dentro del mismo, surgió una fuerte polémica entre los asistentes acerca de las nociones de monismo y pluralismo jurídicos en el actual contexto de los procesos de globalización. Uno de los estudiantes, abogado de profesión, se acercó a mí después de la clase con la intención de darme una pequeña lección argumentativa a favor del monismo jurídico. Y lo hizo contándome la siguiente curiosa historia:

Eran dos ranas que vivían en un charco. Un día, una de ellas decidió abandonar el lugar porque se sentía aburrida. Necesitaba conocer nuevas fronteras. Tras despedirse de su compañera partió, dejando a su amiga triste y sola. Con el transcurso del tiempo, pasado un año, la rana viajera regresó al charco. Su amiga, llena de felicidad, tras darle un cálido abrazo, le preguntó: “¿Qué tal el viaje? ¿Cómo te ha ido por ahí?”. El anfibio aventurero le respondió que muy bien, que había conocido paisajes únicos e indescriptibles y cosas increíbles y maravillosas. La rana amiga le volvió a preguntar: “¿Y qué es lo que más te ha llamado la atención?”. Tras meditar un rato, el anfibio viajero le respondió: “pues mira, lo que más me ha sorprendido ha sido descubrir un charco como este pero tan grande tan grande, que no se veía el otro lado”. Evidentemente la rana viajera se refería al mar

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Terminado el relato, el abogado ecuatoriano me señaló: “moraleja, cuando hablamos del Derecho, estamos hablando del charco. Cualquier otra cosa que no sea el charco, es decir, el Derecho, será otra cosa, pero no es el charco, no es el Derecho. Por tanto, hablar de pluralismo jurídico es referirse a sistemas normativos que no son jurídicos, o sea, fuera del marco del Estado y del Derecho estatal no hay expresiones jurídicas. Referirnos a ellas es aludir a otra cosa, al igual que cuando describimos el mar no nos estamos refiriendo al charco”.

Con estas palabras y este cuento me quedé algo perplejo. Resultaba curioso que este estudiante aludía, principalmente, a un conflicto ya tradicional sobre si hay sistemas normativos no estatales que pueden ser calificados de jurídicos. En este caso, para este abogado andino, sólo el Estado resulta ser la fuente única de creación de las normas jurídicas. Otras normas de origen social y en donde intervienen otros actores, quedan fuera del charco, por tanto, no pueden ser calificadas como Derecho.

Seguidamente, tras pensármelo un rato, recreándome un poco, le contesté al estudiante lo siguiente: es cierto que un charco es un charco, y que para la mayoría de la gente, el Derecho es el Derecho. No obstante, a pesar de que existan múltiples definiciones que acentúan bien el elemento normativo o el institucional o el estructural e, incluso, el social o el valorativo del fenómeno jurídico, también hay que reconocer que de la misma manera que el charco es el charco, los hay de diverso tamaño, unos más grandes y otros más chicos. Incluso también nos encontramos con concentraciones de agua que ni se reducen a un charco ni tampoco al mar: hay estanques, charcas, lagunas, lagunillas, embalses, presas, bardos... Por esta razón, también aparecen tipos de sistemas jurídicos distintos (Derecho estatal, Derecho canónico, la lex mercatoria, Derecho indígena, Derecho de la Unión Europea...). Pero lo más sorprendente de todo es: “¿de dónde procede el agua del charco?” –Le pregunté–. El abogado me contestó:

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“de la lluvia”. Le volví a inquirir: “¿Y el agua de la lluvia de dónde viene?”. Respondió: “del mar”. “Luego hay elementos básicos y centrales –afirmé– que unen el charco con las otras clases de acumulación hídrica” (relaciones humanas, relaciones de poder, necesidades, ideologías, sujetos, actores sociales...). Asimismo, inmediatamente le comenté que el charco puede estar lleno de agua estancada y putrefacta si no se renueva. Incluso puede secarse si hay un periodo largo de sequía. Las ranas pueden acabar muertas si se descuidan.

Mi moraleja, que va dirigida tanto hacia él como hacia los lectores de esta obra que estamos presentando al público hispanohablante, se centra en lo siguiente: cuando hablamos del fenómeno del pluralismo jurídico nuestra posición dependerá, no solamente de la noción que tengamos sobre lo que es el Derecho (si es como el charco o, por el contrario, implica más cosas que no se reducen a él), sino también de la disposición y la capacidad que poseemos para visualizar, relacionar y vincular los distintos elementos del mundo en donde vivimos y en el que, también, participamos, formando el ámbito jurídico parte del mismo. Además, hay que tener en cuenta quiénes son los actores que consideramos intervienen en el proceso de creación de la realidad y, en el caso del Derecho, en el proceso de su generación, su interpretación y su uso. Por esta razón, podemos concebir el mundo jurídico como un único sistema independiente y separado del contexto histórico, social, cultural, político y económico, o todo lo contrario, entendiéndolo como un sistema o varios sistemas insertos, interrelacionados y vinculados con los diversos elementos que conforman la vida en sociedad, en donde los seres humanos participan de diversa manera en el proceso de dotación de sentido de las normas y las instituciones.

Asimismo, la capacidad de análisis y los niveles de profundidad vienen mediados por la disposición que se tenga a la hora de saber distinguir y, simultáneamente, no separar los componentes interrelacionados que conforman tanto nuestros ricos mundos en general, como el ámbito jurídico en particular. En este proceso de distinción y diferenciación conceptual, adoptaremos una concepción más monista-estatalista o más pluralista, según pensemos dónde reside la centralidad y las claves fundamentales del campo del Derecho.

Finalmente, tampoco hay que olvidar el contexto cultural en el que nos movemos. Muchas veces consideramos que nuestros marcos categoriales y nuestros esquemas mentales son universales, ignorando la trayectoria histórica y la ubicación espacio-temporal y cultural de todo aquello que interpretamos (en este caso las instituciones jurídicas) y con lo que interpretamos (las teorías). Damos por hecho que lo que sucede en la historia occidental es la única historia válida. Cuando hablamos de conceptos como Estado o Derecho, partimos de la premisa de que su creación sólo puede tener el molde que marcaron los procesos históricos desarrollados en el interior de Occidente. No pensamos que esas mismas instituciones pueden tener un significado diferente en otros contextos culturales. Incluso siguiendo con el cuento, para otros pueblos, designar el charco no sea la manera más adecuada de referirse al Derecho2.

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Por estas y otras razones, según la postura o posición que se tome en torno a una visión monista o pluralista del fenómeno jurídico, toda una gama de concepciones aparecen, en ocasiones contrapuestas unas a las otras, pero en otros casos, complementarias. De este modo tenemos el siguiente panorama: desde aquellas posiciones que consideran que el monopolio de la producción jurídica lo detenta el Estado, por lo que sólo el Derecho estatal y positivo es el único Derecho, siendo cualquier otra manifestación de normas no estatales expresión de un fenómeno de pluralismo no jurídico, sino, como mucho, meramente normativo; pasando por aquellos planteamientos que también, dentro del paradigma monista, hablan de un pluralismo jurídico interno, referido a las fuentes de creación del propio Derecho del Estado; siguiendo con las teorías que mencionan el fenómeno de paralelismo jurídico para aludir a la práctica ilegal diaria que la gente común realiza frente a la ineficacia o a la ausencia de un Derecho oficial y contra las desigualdades sociales y locales más propias de los países de capitalismo periférico...

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