Estudio práctico de la regulación de los contratos de crédito inmobiliario

Autor:Antonio A. Longo Martínez
Cargo:Notario de Barcelona
Páginas:44-80
 
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Doctrina
I. INTRODUCCIÓN:
La Ley 5/2019, de fecha 15 de marzo, re-
guladora de los contratos de Crédito Inmo-
biliario (LCCI), con entrada en vigor el 16 de
junio de 2019, transpone parcialmente la
Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Euro-
peo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.
Su objeto, es, según su art.1, “establecer
determinadas normas de protección de las
personas físicas que sean deudores, adores
o garantes” de los préstamos a que la mis-
ma se reere. Su contenido se estructura en
cuatro Capítulos, el primero de los cuales se
dedica a las Disposiciones Generales, y los
siguientes a cada uno de los tres aspectos
diferenciados que el Preámbulo anuncia,
al decir que: “En primer lugar, contiene nor-
mas de transparencia y de conducta que
imponen obligaciones a los prestamistas
e intermediarios de crédito, así como a sus
representantes designados, completando y
mejorando el actual marco existente de la re-
ferida Orden EHA/2899/2011, de 28 de octu-
bre y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que
se regula la contratación con los consumido-
res de préstamos o créditos hipotecarios y de
servicios de intermediación para la celebra-
ción de contratos de préstamo o crédito. En
segundo lugar, regula el régimen jurídico de
los intermediarios de crédito inmobiliario
y los prestamistas inmobiliarios, y en tercer
lugar, establece el régimen sancionador
para los incumplimientos de las obligaciones
contenidas en la misma”.
La Ley se complementa con el Real Decre-
to 309/2019, de 26 de abril (RDCCI), publica-
do en el BOE de 29 de abril de 2019, y cuya
a su vez que “el desarrollo reglamentario de
la Ley 5/2019, de 15 de marzo, se entenderá
realizado por la Orden EHA/2899/2011, de
28 de octubre, de transparencia y protección
del cliente de servicios bancarios en cuanto
esta no sea contraria a dicha ley y este real
decreto”. Al efecto, el mismo día el BOE
abril (OMCCI), por la que se modican la
regulación y control de la publicidad de los
servicios y productos bancarios, y la citada
Orden EHA/2899/2011, cuyo ámbito de
aplicación queda ahora determinado en
forma equivalente a la de la LCCI. RDCCI y
OMCCI completan la transposición de la Di-
rectiva 2014/17/UE.
El art. 1 del RDCCI señala (las letras en ne-
grita son mías) que el mismo “establece los
requisitos exigibles para (a) la prestación de
servicios de asesoramiento y (b) para el regis-
tro de los prestamistas inmobiliarios; (c) las
obligaciones de información del prestamista
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de crédito inmobiliario (1)
Antonio A. Longo Martínez
Notario de Barcelona
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Estudio práctico de la regulación de los contratos de crédito inmobiliario
inmobiliario al prestatario y (d) la utilización
de medios telemáticos en la remisión de do-
cumentación por el prestamista, el interme-
diario de crédito inmobiliario o representante
designado al notario. Asimismo, determina
(e) las características exigibles al seguro de
responsabilidad civil profesional o aval ban-
cario de los intermediarios de crédito, y sus
condiciones”.
Por su parte, el Preámbulo de la OMC-
CI nos dice que la misma “establece (a) los
criterios para la determinación del ejemplo
representativo en relación con la información
básica que debe gurar en la publicidad de
los préstamos inmobiliarios, (b) los requisitos
mínimos de conocimientos y competencia
exigibles al personal al servicio del prestamis-
ta, intermediario de crédito o representante
designado y (c) los plazos y términos en que
debe facilitarse información al prestatario
en el caso de que se trate de un préstamo
concedido en moneda extranjera. Asimismo,
aunque no sea materia de transposición de
la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero de
2014, (d) se desarrolla el contenido concreto
de la cha de advertencias estandarizadas,
en desarrollo de la habilitación contenida en
la letra a) del apartado 2 de la disposición -
nal decimoquinta”.
El conjunto de la regulación supone un
reforzamiento, en el ámbito que se dene,
de los tres controles propios de la contra-
tación con condiciones generales: el con-
trol de incorporación o inclusión (también
llamado “de transparencia formal”), que
se extiende a todas dichas condiciones;
el control cualicado o “de transparencia
material”, propio en principio de la con-
tratación con consumidores y de aquellas
cláusulas que denan el objeto principal
del contrato, y el control de abusividad o de
contenido del resto de cláusulas, esto es las
que no denen dicho objeto principal.
Para la aplicación de dicha regulación,
deben tenerse en cuenta, de momento a la
espera de otras interpretaciones vinculantes
que no deberían tardar y de la doctrina ju-
risprudencial y registral que sin duda provo-
cará la misma, la Resolución de 16 de mayo
de 2019, dictada por la Dirección General
de los Registros y del Notariado (DGRN) en
respuesta a consulta del Consejo General de
Notariado (CGN), y las Instrucciones de dicho
Centro Directivo de 13 y 14 de junio de 2019,
así como la Circular 1/2019 del CGN (2).
Sin perjuicio de algunas referencias pun-
tuales al resto de materias, este estudio,
orientado a comentar algunas de las cuestio-
nes que en la aplicación de la nueva regula-
ción pueden plantear mayores dudas, sobre
todo en un primer momento, atiende prin-
cipalmente a los dos primeros Capítulos de
la Ley, y a las normas que en relación con el
contenido de los mismos se incluyen en sus
doce Disposiciones Adicionales, cinco Tran-
sitorias y dieciséis Finales, así como en el Real
Decreto y Orden Ministerial citados.
II. AMBITO DE APLICACIÓN
A. ÁMBITO TEMPORAL:
Conforme al número 1 de su Disposición
Transitoria Primera, como regla general la
LCCI “no será de aplicación a los contratos de
préstamo suscritos con anterioridad a su en-
trada en vigor”. Sin embargo, en los núme-
ros siguientes se establecen determinadas
excepciones, entre las que destacamos ya la
contenida en el número 2, relativa a “aque-
llos contratos celebrados con anterioridad, si
son objeto de novación o de subrogación
con posterioridad a su entrada en vigor”.
Por otra parte, la Disposición Final 3ª de la
OMCCI determina, según veremos, una pro-
gresiva implantación de la documentación a
entregar por el prestamista al cliente, lo que
afectará también inicialmente al control que
de dicha entrega debe efectuar el notario
conforme a lo previsto en el art. 15 LCCI.
B. ÁMBITO SUBJETIVO:
Según el artículo 2.1: “1. Esta Ley será de
aplicación a los contratos de préstamo conce-
didos por personas físicas o jurídicas que rea-
licen dicha actividad de manera profesional,
cuando el prestatario, el ador o garante sea
una persona física (…)”. Existen en primer
lugar, por tanto, unos requisitos especícos
en relación a los sujetos intervinientes en el
contrato, como prestamista y cliente, para
que el mismo quede sujeto a las prescrip-
ciones contenidas en la Ley.
1. PRESTAMISTA:
Tiene que tratarse de personas físicas
o jurídicas que realicen la actividad de
concesión de préstamos de manera
profesional, denición propia del
“prestamista inmobiliario” que se reitera en
el número 2) del art. 4, pero que se ve muy
ampliada en el último párrafo del art. 2.1,
según el cual “se entenderá que la actividad
de concesión de préstamos hipotecarios se
desarrolla con carácter profesional cuando
el prestamista, sea persona física o jurídica,
intervenga en el mercado de servicios
nancieros con carácter empresarial o
profesional o, aun de forma ocasional, con
una nalidad exclusivamente inversora.
Se nos ocurren al respecto una serie de
cuestiones a la hora de interpretar esta
norma:
a) En primer lugar, hay que atender al he-
cho de que al hablar en ese párrafo nal del
art. 2.1 de los “préstamos hipotecarios” po-
dría entenderse excluido el segundo de los
grupos de préstamos al que como vamos a
ver se aplica la LCCI, el de la letra b) del art.
2.1, referido a los préstamos inmobiliarios
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Doctrina
sin garantía hipotecaria. De ser así, cuando
un préstamo de los incluidos en este segun-
do grupo se conceda de forma ocasional,
aunque sea “con una nalidad exclusiva-
mente inversora”, no se debería considerar
concedido “con carácter profesional” y por
tanto no cabría entenderlo sujeto a las pre-
visiones de la LCCI.
b) Por otra parte, debe tenerse en cuenta
que los supuestos de hecho que caen den-
tro del ámbito de aplicación de la LCCI –que
a diferencia de lo que disponía la Orden de
28 de octubre de 2011, no se aplica exclu-
sivamente a las entidades de crédito- po-
drían coincidir con los que han venido sien-
do objeto de regulación en la Ley 2/2009,
de 31 de marzo, cuyo art. 1.1 se refería “a la
contratación de los consumidores con aque-
llas personas físicas o jurídicas (en adelante,
las empresas) que, de manera profesional,
realicen cualquiera de las actividades que
consistan en: a) La concesión de préstamos o
créditos hipotecarios bajo la forma de pago
aplazado, apertura de crédito o cualquier
otro medio equivalente de nanciación…”.
Para evitar ese “solapamiento normativo”
-en términos del Preámbulo de la LCCI- la
Disposición Final Novena de la misma
modica dicho artículo, que pasa a hablar
de “la concesión de préstamos o créditos hi-
potecarios, distintos a los previstos en el
artículo 2.1.a) y b) de la Ley 5/2019, regula-
dora de los contratos de crédito inmobiliario,
bajo la forma de pago aplazado, apertura de
crédito o cualquier otro medio equivalente de
nanciación…”.
En consecuencia, la Ley 2/2009 resultará
ahora aplicable únicamente a los préstamos
hipotecarios en los que no se de ninguna
de las condiciones subjetivas ni objetivas
de la LCCI; esto es, a aquéllos que, conce-
didos de manera profesional por personas
físicas o personas jurídicas distintas de una
entidad de crédito, reúnan alguna de las si-
guientes características:
1. que el prestatario sea una persona ju-
rídica (o una entidad sin personalidad jurí-
dica) consumidora (3), y no existan personas
físicas como adores o garantes; o bien
2. que la hipoteca recaiga sobre inmue-
ble no residencial (a expensas de lo que se
comentará sobre la cuestión relativa a la na-
turaleza del inmueble al hablar del ámbito
objetivo de aplicación de la LCCI), y el prés-
tamo no tenga la “nalidad inmobiliaria” del
art. 2.1.b).
Los prestamistas profesionales que no
sean una entidad de crédito, un estableci-
miento nanciero de crédito o una sucursal
en España de una entidad de crédito debe-
rán haberse inscrito en el registro previsto
en el art. 42.1 LCCI, previo cumplir los re-
quisitos que se establecen en el art. 5 del
RDCCI. La ley señala que “el reconocimiento
y el registro de los prestamistas inmobiliarios
que operen o vayan a operar exclusivamente
dentro del ámbito territorial de una Comuni-
dad Autónoma corresponderá a la autoridad
competente designada en cada Comunidad
Autónoma, en el marco del Capítulo I de la
Ley 2/2009, de 31 de marzo, regulando la
Disposición Adicional Segunda del RDCCI
la cooperación del Banco de España con di-
chas autoridades.
Parece necesario detenerse en la carac-
terización que la Ley hace para considerar
que la actividad se desarrolla con carácter
profesional, pues, de faltar alguno de los
elementos de dicha caracterización el prés-
tamo no quedaría sujeto a la misma, y hay
que entender que tampoco a la ley 2/2009.
En este sentido, la norma presupone, en
primer lugar, una intervención “en el mer-
cado de servicios nancieros, por lo que
habría que empezar por determinar si una
operación entre dos sujetos que no se han
sometido a criterios de oferta y demanda
para jar el precio del servicio se puede
realmente entender como tal, o si cabe una
interpretación de este requisito que deje
fuera del ámbito de aplicación de la ley ta-
les supuestos.
Y a continuación, que esa intervención se
realice “con carácter empresarial o profe-
sional”, o bien “de forma ocasional”, pero
“con una nalidad exclusivamente inver-
sora”.
1. En cuanto a la primera posibilidad,
decir que la actividad se desarrolla con
carácter profesional cuando se interviene
“con carácter empresarial o profesional”,
constituye una aparente redundancia que
únicamente puede entenderse si se inter-
preta como necesaria para contraponerla
al segundo supuesto (el de la intervención
“ocasional”), pero que llevaría a excluir de
este primero a quienes no resulten profe-
sionales o empresarios de ese “mercado
de servicios nancieros”. No se daría este
requisito, por tanto, cuando el profesional
de otro sector o mercado, pongamos el
promotor inmobiliario, nancia a un cliente,
por ejemplo aceptando un aplazamiento
de pago, que como veremos es una de las
formas de préstamo a que se reere la ley
en el art. 4.3 (4).
2. El segundo supuesto es el de la inter-
vención “de forma ocasional”, al margen
por tanto de esa actuación empresarial o
profesional, pero “con una nalidad exclu-
sivamente inversora”. Tampoco aquí enca-
jaría el ejemplo puesto, porque cuando el
promotor inmobiliario nancia al compra-
dor no lo hace con esa “nalidad exclusiva-
mente inversora”, sino directamente ligada
y subordinada a la venta del inmueble.
Pero habrá casos en los que el análisis re-
sultará más complicado. Anticipándonos al
mismo, habría que decidir:
a) Si al hablar la LCCI de la concesión de
préstamosaun de forma ocasionalya el pri-
mer préstamo que reúna los elementos que
comentamos queda sujeto a la misma (y si la
respuesta positiva –de ser la correcta- cabe
trasladarla también a los préstamos que si-
guen sujetos a la Ley 2/2009, de 31 de marzo),
o si puede considerarse vigente y aplicable
aquí la doctrina de la DGRN según la cual para
la sujeción a dicha Ley 2/2009 se entendía
suciente –pero al mismo tiempo, también
necesario- que el prestamista hubiera conce-
dido “simplemente dos préstamos” (Ress. de
11/07/2016, 02/09/2016, 26/07/2017).
En este sentido, parece razonable la opi-
nión expresada en el documento de orien-
tación de calicaciones registrales (5) elabora-
do por la Comisión de Asuntos Doctrinales
del Colegio de Registradores y fechado en 3
de julio de 2019, según el cual la expresión
“aun de forma ocasional” debe entenderse
referida no tanto a la concesión aislada de
un solo préstamo o crédito, sino a la sucesi-
va concesión de los mismos, aunque no con
la suciente frecuencia para poder alcanzar
la consideración de habitual como catego-
ría mercantil.
b) Sobre la interpretación correcta del
requisito “nalidad exclusivamente inver-
sora”. Si seguimos a la RAE cuando dene
el verbo invertir como “emplear, gastar, co-
locar un caudal”, todo préstamo constituye
una inversión. Por tanto, la búsqueda del
supuesto excluido por la norma por no te-
ner es nalidad “exclusivamente inversora”
debería hacerse probablemente por una
de estas dos vías: asimilando la misma a la
búsqueda de un benecio, o centrándonos
en el hecho de que esa nalidad sea, como
señala aquélla, “exclusiva”.

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