Estudio sobre las cuestiones controvertidas recurrentes en los pleitos de participaciones preferentes conforme a las SSTS de 18 de abril de 2013 y de 8 de septiembre de 2014, así como la jurisprudencia menor
| Autor | Héctor Daniel Marín Narros |
| Cargo | Dr. Profesor colaborador de la Universidad Pontificia Comillas (ICADE). Abogado colegiado en Madrid y en Nueva York. LLM por la University of California Berkeley |
| Páginas | 1025-1067 |
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Las participaciones preferentes han pasado de ser un producto de inversión prácticamente desconocido para el gran público, sin ser habitualmente tratado por la doctrina jurídica1, a convertirse en un tema público recurrente debido a los diversos escándalos mediáticos relacionados con ellas y al gran número de afectados por las pérdidas que estos productos han provocado. Lo cual ha derivado en una gran litigiosidad judicial2y arbitral3.
Esta masiva litigación ha originado una cierta sistematización a la hora de resolver las disputas que surgen sobre este producto de inversión, con la consi-
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guiente desatención (al menos en parte) de la cantidad de matices, peculiaridades y cuestiones jurídicas que se plantean en esta clase de controversias.
Algunos de los aspectos recurrentes de estos pleitos han sido resueltos por el Tribunal Supremo en las sentencias objeto de estudio en este artículo. Tales resoluciones proporcionan las primeras directrices establecidas por la jurisprudencia respecto a esta clase de disputas. Sin perjuicio de lo anterior, sigue habiendo una gran cantidad de temas sin resolver que también serán brevemente apuntados y analizados a la luz de la jurisprudencia menor y la doctrina que se ha pronunciado sobre ellos.
Este proceso se inició por dos personas físicas que presentaron demanda contra una entidad financiera. En ella se reclamaban unos daños que ascendían a la cantidad de 291.488,84 euros, con base en un alegado incumplimiento del contrato de gestión discrecional e individualizada de cartera de inversión. En virtud de dicho contrato se habían adquirido unas participaciones preferentes de Lehman Brothers Capital Funding II, emitidas por Lehman Brothers UK Capital Funding. Según se denunciaba en la demanda, el banco no había cumplido con la diligencia debida su obligación de informar a los demandantes. Además, en ella se resaltaba que el referido producto no era adecuado para los actores, ya que era de alto riesgo. El daño reclamado consistía en la correspondiente reducción del valor de los títulos con motivo de la quiebra de Lehman Brothers4.
En primera instancia se estimó la demanda por un doble motivo. En primer lugar, se consideró que la entidad financiera había incumplido su obligación de proporcionar la información adecuada sobre el producto financiero, dada la naturaleza de riesgo del mismo. En segundo lugar, se entendió que el banco no se había ajustado al mandato establecido en el contrato de gestión de cartera. Por consiguiente, se declaró que la entidad de crédito se extralimitó en el mandato otorgado mediante el contrato de gestión de carteras. No obstante, el Juzgado no condenó en costas al banco debido a la complejidad del asunto.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad financiera, en el cual se argumentaba que:
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No podía estimarse la pretensión de la demanda, puesto que se había ejercitado una acción de incumplimiento del contrato en vez de nulidad. Consecuentemente, al no declararse la nulidad del referido negocio jurídico y ser la obligación del banco en virtud del mismo de actividad y no de resultado, no podía imputarse responsabilidad alguna a la entidad financiera por el perjuicio sufrido por los actores en la inversión. Máxime cuando los demandantes habían suscrito otro producto de la misma naturaleza del litigioso, que seguía plenamente vigente y sobre el que no habían formulado reclamación alguna.
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Que el banco no pudo prever la quiebra de la entidad emisora, ya que las calificaciones de rating que emitían las correspondientes agencias eran positivas y en modo alguno presagiaban lo que finalmente aconteció. Con base en el anterior razonamiento se sostenía que no podía declararse incumplimiento alguno de las obligaciones de la entidad financiera, puesto que los daños se habían originado
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por un hecho externo y ajeno a la entidad bancaria, que no era en modo alguno previsible para ella.
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Que además de haberse cumplido el deber de información, el perfil de los demandantes impedía que la supuesta falta de información hubiera provocado el daño, puesto que ellos necesariamente debían conocer los aspectos sobre los que pretendidamente no se les había informado. A su vez, se alegaba que los actores podrían haber evitado el daño sufrido, al efectuar la contratación asistidos de un asesor y dirigir uno de los demandantes un grupo empresarial.
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Los actores necesariamente tenían que conocer el producto, ya que habían adquirido otras participaciones preferentes sobre las que no se declaraba incumplimiento alguno en la sentencia recurrida.
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No puede producirse incumplimiento alguno, puesto que no era aplicable la normativa MIFID5(y más concretamente la Ley 47/076) porque tal regulación (que no contempla una eficacia retroactiva) no estaba vigente en el momento de la contratación del producto litigioso. En este sentido, se alegaba que el hecho de que el contrato no indicara que el producto adquirido eran las participaciones preferentes de Lehman no constituía un incumplimiento del deber informativo, porque la designación del mismo en el contrato se realizaba de manera genérica. Del mismo modo, se sostenía que tampoco se había producido un incumplimiento de la comentada obligación informativa por la falta de entrega a los actores de un folleto sobre las participaciones preferentes, puesto que el mismo no existía, ni constaba en la CNMV7ni en el Banco de España, por estar emitidas las participaciones preferentes en el extranjero8.
Por la parte actora se impugnó el pronunciamiento relativo a las costas procesales, puesto que se entendía que la complejidad del asunto no constituía causa legal suficiente para no imponerlas a la parte vencida.
La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación planteado. Frente a la misma se interpusieron recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación. Los motivos del recurso de casación, respecto del cual se fija la doctrina que va a ser objeto de estudio, fueron:
· Que existió una extralimitación del banco en el mandato concedido por los demandantes, pues adquirieron un producto que no era acorde a su perfil.
· El inversor solo puede correr con los riesgos de la operación si ha sido informado de todos los extremos que pueden tener relevancia para el buen fin de la operación.
En el recurso extraordinario por infracción procesal se alegó la vulneración del artículo 217.7 de la LEC9, al haber aplicado incorrectamente las reglas sobre la carga de la prueba.
Esta cuestión excede el ámbito de análisis de este artículo. Por ello a estos efectos solamente interesa aclarar que el Tribunal Supremo desestimó el motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, puesto que en el caso analizado no cabía aplicar el citado artículo al existir en autos material probatorio suficiente sobre las cuestiones controvertidas10.
Con carácter previo al examen de la doctrina contenida en la Sentencia estudiada, conviene señalar que en la correspondiente instancia quedaron fijados los siguientes hechos probados:
· Los actores recibieron emails en los que se les ofrecía la información que solicitaron.
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· En la adquisición estuvieron asistidos por el Sr. Simón, asesor de las em-presas gestionadas por uno de los actores.
· Se recibió información tanto de la concreta adquisición de las participa-ciones preferentes como de su posterior evolución.
· Uno de los actores era empresario.
· Los demandantes habían contratado y conservado participaciones prefe-rentes de otra entidad.
En este caso, el Tribunal Supremo empieza su argumentación determinando la relación contractual que une a las partes, así como el correspondiente deber de información que dimana de la misma. Tales aspectos son particularmente relevantes para esclarecer la existencia del supuesto defectuoso cumplimiento de la obligación informativa y la concurrencia de la alegada extralimitación en la ejecución del mandato.
En relación con la naturaleza contractual que vincula a las partes, el Alto Tribunal11concluye que se trata de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión contemplado en el artículo 37.1b de la LMV12.
En virtud de este negocio jurídico el banco se obliga a prestar al inversor servicios de gestión personalizada, profesional y remunerada sobre los valores integrantes de la cartera, cumpliendo determinadas exigencias reforzadas de profesionalidad, información, buena fe, imparcialidad y diligencia. Todo ello con arreglo al mandato conferido por el cliente. La gestión de la entidad financiera está encaminada a que el inversor obtenga una mayor rentabilidad en sus actuaciones dentro del mercado de valores13.
Sin embargo, habría que precisar que tal consideración parece que no puede extrapolarse de forma automática a todas las controversias sobre participaciones preferentes. Y ello se debe a que en un número significativo de casos, la...
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