La prevención de riesgos laborales en las estructuras empresariales complejas

La prevención de riesgos laborales en las estructuras empresariales complejas

FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL*

1. INTRODUCCIÓN

   Los principales problemas que, a mi juicio, hoy presenta la regulación de las obligaciones y responsabilidades empresariales en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales, que son problemas de grave inseguridad jurídica, tienen una explicación fundamentalmente histórica y derivan de un modo de legislar tan habitual como pernicioso: la legislación por superposición. El Derecho es tenazmente conservador y cuando un precepto se introduce en el Ordenamiento despliega tales mecanismos de autodefensa que, a menudo, sobrevive a la norma que lo engendró, e incluso, a veces, como el Ave Fénix, es capaz de resucitar de sus cenizas. Pero esas resurrecciones son, casi siempre, hartamente problemáticas, porque en el nuevo contexto normativo, la vieja norma es casi siempre un cuerpo extraño.

   Como es sabido, la actual regulación de la seguridad y salud en el trabajo en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales data de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de 8 de Diciembre de 1995.

   Dicha Ley, nació con el propósito de transponer al derecho interno la Directiva del Consejo 89/391, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, una norma de carácter esencialmente prevencionista que desde ésta óptica aborda la cuestión de la regulación de la seguridad y salud en el trabajo en los supuestos de concurrencia empresarial y previene que, «sin perjuicio de las demás disposiciones de la presente Directiva, cuando en un mismo lugar de trabajo estén presentes trabajadores de varias empresas, los empresarios deberán cooperar en la aplicación de las disposiciones relativas a la seguridad, la higiene y la salud, así como, habida cuenta el tipo de actividades, coordinarse con vistas a la protección y prevención de riesgos profesionales, informarse mutuamente de dichos riesgos, e informar a sus trabajadores respectivos y/o a sus representantes» (art. 6.4). La norma comunitaria se enfrenta al problema de la concurrencia previendo, pues, deberes de cooperación , coordinación e información entre los empresarios concurrentes pero no repercutiendo sobre unos las obligaciones de otros. Esta perspectiva es, asimismo, la que sigue el Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, ratificado por España en 1985, que también estuvo en la base de la norma española, y que contempla asimismo una disposición de específica aplicación a los supuestos de coincidencia de diversos empresarios en un mismo lugar de trabajo. De acuerdo, en efecto, con lo previsto en el art. 17 del Convenio en cuestión «siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo, tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio». Se trata, como es obvio, de un precepto de alcance más modesto pero que se sitúa en la misma óptica que el anterior. La norma parte del presupuesto de que la concurrencia de actividades empresariales en un mismo lugar de trabajo es objetivamente un factor de riesgo para la seguridad y salud en el trabajo y para prevenirlo impone un deber de colaboración interempresarial en la aplicación de las medidas previstas. Por consiguiente: óptica prevencionista, deberes de información, coordinación y colaboración.

   La traducción normativa que la norma española hace de estos preceptos no es, sin embargo, fiel reflejo de los mismos. Si uno, en efecto, compara el tándem que resulta de los arts. 24 de la LPRL y del art. 42.3 de la LISOS con las normas que acabo de citar percibe enseguida que junto a estos elementos prevencionistas, en la norma española aparecen otros que responden a otra lógica, la represora, que quizás choquen con la que inspira las normas comunitaria e internacional. En efecto, aunque el art. 24 «mutatis mutandi», mediante el establecimiento de una escala obligatoria, se ubica en la misma lógica que las normas comunitaria e internacional, cuando la LISOS (art. 42.3) afronta la cues- tión del establecimiento de responsabilidades retoma la lógica represora con la que tradicionalmente se había enfocado la cuestión en nuestro derecho y aboca a la confusión de responsabilidades : «La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal». Ya no estamos ante el establecimiento de medidas que permitan afrontar los problemas que para la seguridad y salud de los trabajadores derivan de la concurrencia de actividades empresariales, no se trata de definir modalidades de información, cooperación o coordinación, de lo que se trata es de hacer recaer sobre el empresario principal los incumplimientos del contratista, de hacer de aquel un deudor de seguridad respecto de los trabajadores de la empresa contratista cuando lo contratado es la «propia actividad» de la primera y esta actividad se desarrolla en su centro de trabajo.

   Repárese en que ésta repercusión de responsabilidades de los contratistas y subcontratistas respecto de la empresa principal no se produce en otros supuestos de concurrencia empresarial de actividades, tal es el caso de la contratación de los servicios de una ETT. Para este supuesto, la ley establece una clara división de obligaciones y responsabilidades de modo que tanto la empresa de trabajo temporal como la empresa usuaria conocen el alcance de sus obligaciones y responden cada una de las suyas. La Ley de empresas de Trabajo Temporal hace, en efecto, a la empresa usuaria responsable de las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores puestos a disposición, y hace recaer sobre la ETT deberes de información, formación y vigilancia de la salud.

   ¿A qué obedece esta a mi entender distorsionadora previsión legal?. Pues bien, como apuntaba más arriba a una explicación fundamentalmente histórica: al rescate por el legislador de viejos preceptos y técnicas creo también viejas.

   La cuestión de la seguridad y salud en el trabajo en los supuestos de concurrencia empresarial había sido abordada por la Ordenanza de Seguridad e Higiene, que en su artículo 153 establecía que «la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone esta Ordenanza respecto a los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal». Responsabilidad que se imponía al empresario principal sin que ningún precepto hiciese recaer sobre él la obligación de controlar el cumplimiento de las obligaciones de seguridad e higiene de contratistas y subcontratistas.

   Esta regla de la responsabilidad solidaria fue asimismo asumida por el Decreto 1860/1975, de 10 de julio, sobre procedimiento administrativo especial para la imposición de sanciones por infracción de leyes sociales, que en su art. 2.3 preveía que «en todo caso, la empresa principal será solidariamente responsable con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones salariales, de Seguridad Social y de las condiciones de Seguridad e Higiene en el trabajo, con respecto a los trabajadores que aquellos ocupen en el centro de trabajo de la empresa principal». Se trataba, es verdad, de una norma adjetiva pero que vino a consolidar la regla contenida en la Ordenanza.

   Con la entrada en vigor de la Constitución primero y del Estatuto de los Trabajadores después quedó, sin embargo, en entredicho la operatividad de estas normas. De un lado, ni la Ordenanza ni el RD cumplían con el principio de legalidad y, de otro, podía defenderse que el Estatuto de los trabajadores había derogado las normas reglamentarias. De hecho hubo alguna jurisprudencia que restringió la aplicación de la responsabilidad a los supuestos de contratación y subcontratación referidos a la misma actividad que la principal y otra que entendió que las responsabilidades previstas en las normas reglamentarias, ya no eran exigibles.

   La LISOS en su redacción de 1988 vino, sin embargo, a abordar de nuevo la cuestión si bien sin asumir la técnica de la responsabilidad solidaria. En efecto, el art. 40 de la LISOS, precedente inmediato del actual 42.3, previó en su redacción originaria que «los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad responden del incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de seguridad e higiene durante el período de vigencia de la contrata, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal, aún cuando afecte a los trabajadores del contratista o subcontratista». La doctrina vió en el precepto la asignación de una responsabilidad directa a la empresa principal frente a los trabajadores de contratas y subcontratas, una responsabilidad, sin embargo, que por imperativos del principio de culpabilidad solo podía exigírsele de demostrarse que la empresa principal había cometido un ilícito, por si sola o en concurrencia de la contratista o la subcontratista. Cada sujeto respondía por consiguiente del cumplimiento de sus obligaciones y la asignación de responsabilidades requería del examen individualizado de cada comportamiento.

   No es difícil descubrir en el vigente art. 42. 3 de la LISOS el rastro de los preceptos que acabo de citar. En realidad, el precepto vigente es un «remake» resultado de la conjunción de la previsión de la Ordenanza y del art. 40 citado, siendo éste a su vez producto del ayuntamiento del primero y el art. 42 ET.

   Pues bien, sin perjuicio de que entre luego a analizar con algún detenimiento los problemas interpretativos que suscita el precepto en cuestión, quisiera ahora llamar la atención sobre el efecto distorsionante que tiene en todo el sistema. El rescate de estos viejos preceptos y de la técnica de la responsabilidad solidaria y su incrustración en el contexto prevencionista diseñado por la LPRL, de matriz comunitaria, tiene cuando menos dos efectos perniciosos:

   1. ) En primer lugar, paradójicamente ha vaciado de sentido la obligación sustantiva de carácter preventivo que la LPRL hacía recaer sobre el empresario principal, a saber: la de velar por la observancia de las medidas de seguridad y salud en el trabajo de contratistas y subcontratistas. En vez de haberse detallado convenientemente el contenido de ese deber de vigilancia y haber previsto oportunas sanciones para el incumplidor del mismo, se ha asignado al empresario principal una responsabilidad solidaria general, convirtiéndolo en un deudor de seguridad también general, lo que ha privado de contenido al primero. Evidencia lo que digo el que de todas las obligaciones contenidas en el art. 24 LPRL la única para la que no se prevé sanción específica resulte ser el incumplimiento del deber de vigilancia, y es que, en realidad, este deber con el art. 42.3 de la LISOS en la mano carece de contenido específico: la verdadera obligación es un deber de seguridad general al que se sanciona con la responsabilidad solidaria. La consecuencia de este vaciamiento por elevación del contenido del deber de vigilar ha sido clara: cuando de todo se responde, la vigilancia consiste en controlarlo todo y eso suele traducirse en nada.

   2. ) En segundo lugar, ha desresponsabilizado a contratistas y subcontratistas en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, y pretendiendo penalizar el recurso empresarial a la descentralización productiva ha servido de cobertura para la actuación de contratistas y subcontratistas insolventes, dañando además la seguridad jurídica y económica del trafico en la contratación de obras y servicios. El criterio que ha prevalecido, en efecto, ha sido el de la garantía del cobro, inadecuado donde los haya en materia de seguridad y salud en el trabajo donde debieran ser criterios preventivos y punitivos los imperantes.

   A mi juicio, en efecto, la clarificación normativa de la regulación de la seguridad y salud en el trabajo en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales pasa por la superación del 42.3 LISOS y de la lógica que le es inherente. Hay que delimitar cuidadosamente las obligaciones y responsabilidades de cada quien y hacer que cada quien responda de sus propios incumplimientos. En tanto en cuanto esa superación no se produzca el desarrollo reglamentario de la LPRL no puede sino redundar en perjuicio de la seguridad jurídica empresarial, pues se aumentarán los deberes preventivos sin que la observancia de éstos se traduzca en una efectiva desresponsabilización empresarial del empresario cumplidor. Mi planteamiento de política del derecho sería, por tanto, el siguiente: pleno desarrollo del art. 24 de la LPRL y de los deberes que en el mismo se contemplan pero en contrapartida clara delimitación en la LISOS de las responsabilidades en materia de seguridad y salud de la empresa principal, de la contratista y de la subcontratista.

   Hecho este planteamiento general que considero fundamental, voy a entrar en mi exposición a analizar los principales problemas interpretativos que suscitan los distintos supuestos contemplados en el art. 24 LPRL.

2. LOS DISTINTOS SUPUESTOS DEL ART. 24 LPRL

   2.1. La coincidencia en un mismo centro de trabajadores de dos o más empresas

   El art. 24 de la LPRL regula las obligaciones en materia de seguridad y salud en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales distinguiendo distintas situaciones, sirviéndose al efecto de una escala. La primera de las situaciones previstas en la Ley es el desempeño de actividades en un mismo centro de trabajo de trabajadores de dos o más empresas ?incluidos los trabajadores autónomos?, para la que la Ley impone a éstas un deber de «cooperación en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales» (art. 24. 1 LPRL). El cumplimiento de este deber, sigue el párrafo prime- ro de la norma, debe traducirse en el establecimiento de «los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado primero de esta Ley».

   Repárese en que la obligación de cooperación se predica de todas las empresas que concurran desempeñando su actividad en un mismo centro de trabajo por el mero hecho de hacerlo, es decir, la obligación nace del dato fáctico de la concurrencia, sin que sea precisa vinculación jurídica alguna entre ellas.

   Las principales dudas interpretativas que suscita el precepto y a cuya clarificación podría contribuir su desarrollo reglamentario son dos. En primer lugar, qué se entiende por centro de trabajo. En segundo lugar, en qué consiste el deber de cooperación y las obligaciones de coordinación y cooperación en que se concreta.

   Por lo que a la primera cuestión respecta, es claro que una interpretación sistemática de la Ley remite en primer término al art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores, que define el centro de trabajo como la «unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta como tal ante la autoridad laboral». No parece, sin embargo, que este concepto estricto y formal de centro sea trasladable sin más al ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, porque tanto el Convenio 155 de la OIT como la Directiva marco que están en la base de este precepto hablan de «lugar de trabajo» y una lectura restrictiva del mismo probablemente supondría un incumplimiento de nuestras obligaciones internacionales y comunitarias. Se impone una lectura topográfica y no formal del centro de trabajo¹, precisamente la que ha hecho ya el RD 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, que señala que lugares de trabajo son «las áreas del centro de trabajo, edificadas o no, en las que los trabajadores puedan acceder en razón de su trabajo», incluidos «los servicios higiénicos y locales de descanso, los locales de primeros auxilios y los comedores», así como «las instalaciones de servicio o protección anejas». Esta es la lectura que viene haciendo la jurisprudencia de suplicación que ha considerado centro de trabajo, el exterior de una nave donde, a falta de espacio específico en el interior, se realizaron los trabajos de descarga (STJ. Cataluña 7- III- 2002²).

   Por lo que se refiere a la segunda cuestión, el deber de cooperar se desdobla en la Ley en dos deberes específicos. El primero es el deber de coordinación, cuyos contenidos la Ley no concreta, remitiendo al efecto a la decisión de las empresas afectadas. El art. 39.3 de la LPRL, no obstante, dispone al efecto que «a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en esta Ley respecto de la colaboración entre empresas en los supuestos de desarrollo simultáneo de actividades en un mismo centro de trabajo, se podrá acordar la realización de reuniones conjuntas de los Comités de Seguridad y Salud o, en su defecto, de los Delegados de prevención y empresarios de las empresas que carezcan de dichos Comités, u otras medidas de acción coordinadas». El precepto, como es obvio, no obliga a la celebración de estas reuniones sino que se limita a prever su posibilidad. Pues bien, el desarrollo reglamentario de la Ley debiera, creo, establecer la obligatoriedad de la celebración de reuniones entre los empresarios concurrentes ?son ellos los obligados a coordinarse? y especificar la información que éstos deberán poner en común, sin perjuicio de que se siga reglamentariamente contemplando la posibilidad de reuniones con otros sujetos a los que alude la Ley. No creo que para este supuesto de mera concurrencia de actividades empresariales en un centro de trabajo, en las que no hay relaciones verticales entre las empresas implicadas sino meramente horizontales, la coordinación deba traducirse con carácter general y necesariamente en la designación de un coordinador de seguridad, salvo que en estas reuniones de coordinación entre las empresas implicadas, éstas decidan servirse de esta técnica y designen a un coordinador de mutuo acuerdo. Y no lo creo, entre otras cosas porque no está claro sobre quien debería recaer la obligación de designarlo y contratarlo. Si, como postula la interpretación comunitaria del precepto, por centro de trabajo se entiende en sentido amplio «lugar de trabajo», puede darse perfectamente el supuesto de que las empresas concurran en un centro sin que haya titular propiamente del mismo o cabe que el centro en cuestión sea desde el punto de vista de la prevención de riesgos poco relevante y sea desproporcionado hacer recaer sobre su empresa titular la necesidad de designar un coordinador de prevención y pechar con la obligación y el costo de la coordinación.

   El segundo deber específico es el de información y sobre sus contenidos y forma de comunicación la Ley remite a su artículo 18.1³. Esta previsión de la LPRL debe ahora completarse con la obligación prevista en el art. 42.4 ET que recae tanto sobre la empresa principal como sobre los contratistas y subcontratistas de informar a los representantes de los trabajadores de las «medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales». El desarrollo reglamentario de estos preceptos quizás debiera concretar lo siguiente:

   1. Qué información resultante de las reuniones de coordinación deben remitirse a los representantes de los trabajadores.

   2. Cuál debe procurarse de esa a cada trabajador

   3. Cuáles son los momentos en los que debe cumplirse con estos deberes de información. Entiendo que son cuando menos tres: antes del inicio de actividades, cada vez que haya un cambio en la concurrencia de actividades relevante a efectos preventivos y cuando se produzca una situación de emergencia.

      Los incumplimientos del deber de cooperación descrito son sancionados como infracción grave o muy grave en la LISOS dependiendo de que se refieran o no a «actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales». En efecto, la conducta tipificada en los arts 12. 13 y 13.7 de la LISOS es en todo caso el «no adoptar los empresarios y los trabajadores por cuenta propia que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, o los empresarios a los que se refiere el artículo 24.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y prevención de riesgos laborales», lo que distingue y determina que la infracción sea considerada muy grave (art. 13.7 LISOS) y no grave (art. 12.13 LISOS) es que la no adopción de medidas se produzca en «actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales». En todo caso, es claro que la responsabilidad administrativa recaerá sobre el empresario o empresarios que hayan incumplido sus deberes de cooperación, incumplimiento que dada la ausencia de una definición precisa en la Ley de lo que sea la cooperación requerida, puede hacer de difícil aplicación los tipos administrativos. Clarificar reglamentariamente el contenido de esta cooperación puede ser una manera de determinar el alcance de estas responsabilidades administrativas.

      2.2. El desarrollo de actividades empresariales en centros de trabajo de los que otro es titular

      El segundo supuesto contemplado en el 24 de la LPRL, del Estatuto de los Trabajadores, concretamente en su párrafo 2, viene dado por el desarrollo por uno o varios empresarios de actividades en el centro de trabajo del que otro es titular. Para este supuesto el legislador impone al «empresario titular del centro de trabajo» la adopción de las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios o trabajadores autónomos «que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores».

      El primero y principal problema interpretativo que el precepto plantea deriva de su acuñación de un novedoso término el de «empresario titular del centro de trabajo». ¿Qué se entiende por empresario titular del centro de trabajo? Vaya por delante que, a diferencia de lo que ocurre en el párrafo primero del precepto, aquí el precepto parte de una relación vertical entre la empresa titular del centro y las demás que desarrollan en él su actividad, una relación que es, sin embargo, como allí fáctica y no jurídica, pues ninguna relación de contratación se exige entre la titular y las demás. Pero ¿qué se entiende por empresa titular del centro? No parece que sea el titular dominical del centro de trabajo, más bien con esta expresión parece querer aludirse al empresario que con carácter general controla la actividad en el centro de trabajo, conoce los riesgos existentes en el mismo y las medidas de protección aplicables (Miñarro Yanini), y en cuya persona se acumularán presumiblemente las solicitudes dirigidas a las Administraciones Públicas competentes para la obtención de los permisos, licencias o autorizaciones preceptivas (Sánchez Cubel). No estaría de más que el reglamento clarificase la noción de titular del centro de trabajo, pues al cabo este es el sujeto activo de la obligación que se instituye.

      El contenido de la obligación legal viene dado por la necesaria adopción de las medidas precisas para que aquellos otros empresarios o trabajadores autónomos «que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores». No precisa la ley, tarea que deberá llevar a efecto el reglamento, cuales son los contenidos de la información e instrucciones que el empresario titular debe procurar a los demás, ni las modalidades de cumplimiento de estas obligaciones, lo que es evidente es que tal información e instrucciones, transmitidas por éstos a sus respectivos trabajadores, deben ser suficientes para que estos trabajadores conozcan los riesgos existentes en el centro de trabajo en el que van a desempeñar su actividad y puedan afrontarlos, así como las medidas previstas para afrontar las situaciones de emergencia.

      El reglamento debería asimismo precisar el momento en el que deben procurarse esta información e instrucciones, que necesariamente debiera preceder al inicio de las actividades o a cualquier cambio en la concurrencia de actividades con repercusiones preventivas.

      En algún borrador de proyecto de reglamento que circula, se prevé la obligatoriedad de que el titular del centro de trabajo designe un «coordinador de las actividades preventivas» cuyo cometido será el de afrontar los riesgos que aparezcan o se incrementen por el desempeño concurrente de las actividades en un mismo centro o lugar de trabajo. En puridad, del 24.2 no nacen obligaciones de coordinación, sino de información e instrucción como hemos visto, como quiera no obstante que las empresas que se hallen en la situación descrita en este párrafo, se hayan también en la descrita en el párrafo primero pesa sobre ellas la obligación de coordinación y puede el legislador reglamentario prever que en estos casos en los que existe el titular de un centro de trabajo la técnica utilizada por el legislador sea la designación de un encargado de la coordinación de las actividades preventivas. En todo caso, si se opta por esta técnica preventiva, el reglamento deberá regular su modo de designación, las capacidades preventivas requeridas al efecto, las funciones que deberá realizar, los medios que deben ponerse a su disposición, las obligaciones de las empresas concurrentes respecto del mismo y sus garantías y responsabilidades.

      Está por ver que la creación de una nueva figura a añadir a la ya muy promiscua lista de sujetos con responsabilidades preventivas contribuya a mejorar las cosas. Puesto que el sujeto sobre el que recaen las obligaciones es el titular del centro de trabajo, que va a ser quien responda de su eventual incumplimiento, quizás fuera mejor hacer recaer sobre el servicio de prevención de la empresa titular estas obligaciones, que debieran ser objeto de una precisa descripción reglamentaria.

      Como ocurría con la obligación anterior, la LISOS contempla en su articulado sendos preceptos en los que se tipifica el incumplimiento por el promotor o empresario titular del centro de trabajo de su deber de información a los demás empresarios que concurran en el mismo para la realización de sus actividades como infracción grave (art. 12.14 LISOS) o muy grave (art. 13.8 LISOS), dependiendo de que se trate o no de actividades reglamentariamente consideradas peligrosas o con riesgos especiales. La alusión al promotor, que aparece en la norma sanciona- dora pero no en el art. 24.2 de la LPRL, pretende dar respuesta a la singularidad del sector de la construcción, tan relevante en este ámbito de la concurrencia en un mismo espacio físico de diversas actividades empresariales. Debe esta alusión interpretarse a la luz del art. 2 c) del RD 1627/1997, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, conforme al cual por promotor se entiende «cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra», y de la Ley 31/1999, de Ordenación de la Edificación, que considera promotor a «cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título».

      2.3. La contratación o subcontratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad empresarial

      El art. 24.3 LPRL contempla el tercer supuesto en la gradación de obligaciones y responsabilidades a la que aludía al comenzar mi exposición. «Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que desarrollen en sus propios centros de trabajo ?dice el precepto? deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales».

      Los elementos que determinan los sujetos sobre los que recae la obligación de vigilancia prevista en el precepto son tres y todos ellos problemáticos, a saber:

      1. Las empresas deben haber contratado o subcontratado obras o servicios. El término «contrata» es un término empresarial y no propiamente técnico- jurídico que el legislador ha hecho suyo para dar cabida en él a todos los supuestos en los que un empresario encarga a otro la realización de una obra o servicio. Las fórmulas jurídicas normalmente utilizadas al efecto son los contratos de arrendamiento de obras o servicios (art. 1544 CC), pero cabría la utilización de otros tipos contractuales para constituir una contrata, como por ejemplo el contrato de agencia u otros de naturaleza mixta. La «subcontrata», por su parte, es una «contrata de segunda mano», es la contrata que suscribe como empresario principal un contratista, un paso nuevo en el proceso descentralizador de realización de obras o servicios.

      2. Las obras o servicios contratados o subcontratados deben corresponder, para encajar en el art. 24.2 LPRL, a la propia actividad empresarial. ¿Qué se entiende por propia actividad? ¿La misma actividad que desempeña la empresa principal? ¿Las actividades que coincidan con su ciclo productivo? ¿O también aquellas actividades colaterales a éste pero necesarias para que este se lleve a cabo?

      Como es sabido, la polémica doctrinal y jurisprudencial sobre el particular ha sido extensa pero hay ya doctrina unificada que clarifica en alguna medida las cosas. En efecto, sobre la base de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus STS de 18 de Enero de 1995 (AS/514), 24 de Noviembre de 1998 y 22-XI-2002 (A/510), y de la doctrina judicial que la ha aplicado, yo he intentado elaborar un «test» para determinar la concurrencia de la propia actividad cuyos principales pasos vendrían a ser los siguientes:

   1. ) El primer paso en el examen de la cuestión consiste en determinar si la actividad de la empresa contratista es inherente a la actividad de la empresa principal y a tal efecto el elemento de comparación a ponderar es el «ciclo productivo» de la empresa principal. Según la jurisprudencia por ciclo productivo de la empresa principal hay que entender «el complejo de operaciones normal e íntegramente necesarias para obtener un resultado, en el cual se identifica el fin de la empresa» (STS 2-XII-87 (A/9274). Debe existir una «estrecha conexión funcional» entre la empresa principal y la contratista, de suerte que se llegue «al convencimiento de que el empresario principal se aprovecha del resultado del trabajo de los obreros del contratista, o dicho de otro modo, éstos participan en la producción de la empresa principal».

      Concluir si determinada obra o servicio contratada encaja o no en el ciclo productivo de la empresa principal es sencillo cuando una y otra empresa pertenecen a distintos sectores de actividad. En estos casos, la mera constatación formal de que una y otra empresa ejercen su iniciativa económica en sectores de actividad dispares basta a nuestros tribunales para rechazar la concurrencia de responsabilidades⁴. Y la constatación de esa coin- cidencia, por el contrario, para afirmarla⁵.

      La cosa se complica, sin embargo, cuando la empresa contratista desempeña una actividad más o menos afín a la principal o a alguna de sus fases del ciclo productivo. En este caso, a efectos de determinar cual sea la actividad propia de la empresa principal no cabe sino determinar a la luz de la realidad circundante ?a nadie se le escapan las dificultades de tal operación? cuales son las actividades que normalmente integran el ciclo productivo de una empresa como la principal y concluir entonces si la actividad de la empresa contratista encaja o no entre éstas. En los supuestos en los que esta labor calificadora resulte difícil, el operador jurídico puede echar mano ?y de hecho suele hacerlo? de un conjunto de indicios como los siguientes: análisis del objeto social de la sociedad principal, tanto del formal como del real, normas sectoriales y colectivas aplicables en la empresa contratista y la principal ?coincidentes o no?, examen del tráfico jurídico de la empresa principal, esto es, las obras y servicios que oferta en el mercado, imagen corporativa de la empresa principal, regulación legal o reglamentaria de la actividad desempeñada, términos de la actividad contratada, o en fin, la propia historia empresarial: qué actividades ha venido desempeñando la empresa principal y si ha experimentado o no procesos de descentralización productiva.

      Sobre el análisis de esta panoplia de indicios, la jurisprudencia ha entendido que forma parte del «ciclo productivo» de una empresa dedicada a montar fachadas de vidrio a tenor de lo contratado en su día el transporte de los cristales para su colocación en las mismas (STJ Cataluña 12-IX-2002 (AS/3070), que constituye actividad propia de ENDESA la de mover materiales y equipos dentro de sus factorias(STJ Castilla y León 8-X-96 (AS/4304), la de montaje de las líneas y cables telefónicos en Telefónica (STS 22-XI-2002) o las obras de mejora de la infraestructura ferroviaria contratadas por RENFE (STJ Castilla-La Mancha 18-X-2001 (AS/3945), que el servicio de manutención o de comedor es un servicio propio de un Colegio Mayor, STJ Comunidad Valenciana 22-V-9 7 (AS/3772) y el cambio de aparellaje en una caseta de transformación de electricidad es actividad propia de «Unión FENOSA», STJ Galicia 24-III-2001 (AS/223). 2.º) El segundo paso consiste en dilucidar si la actividad de la empresa contratista, no inherente a la actividad de la empresa principal es, sin embargo, actividad complementaria indispensable de aquella. Y para ello es preciso discriminar entre aquellas actividades complementarias que por su conexión con el ciclo productivo son indispensables a la actividad de la empresa principal y, en consecuencia, constituyen «actividad principal» de ésta ?al efecto es también útil el conjunto indiciario reseñado más arriba?, y aquellas otras que por su carácter esporádico ?son actividades que sólo ocasionalmente la empresa principal precisa? o inespecífico ?son actividades complementarias predicables de la generalidad de las empresas? no pueden considerarse «propia actividad» de la empresa principal y no comportan la aplicación de las responsabilidades legales previstas. Entre las primeras, los tribunales han incluido las actividades de tratamiento informático de la carta de porte en RENFE, STJ Aragón 15-XXI-93 (AS/5491), el servicio de comedor en un instituto de enseñanza media, STJ País Vasco 26-XI-96 (AS/3772), los servicios de bar restaurante en un Club náutico, STJ Canarias 10-XI-94 (AS/4444), y las de lectura de contadores contratadas por una empresa eléctrica, STJ. 25-I-2002 (AS/420). Entre las segundas están, en primer lugar, las actividades de mantenimiento genérico, como las de rehabilitación de instalaciones propias, STJ Castilla- La Mancha 11-IV- 2002 (AS/2733), mantenimiento de los sistemas de seguridad, STJ Cataluña 4-III-96 (A/1860) o del tendido electrónico, STJ Navarra 14-IV-94 (AS/ 1387), y en segundo término, aquellas que, con independencia de la actividad a la que se dedique, toda empresa suele o puede tener, como las de limpieza, por todas, STJ Andalucía 17-VI-97 (AS/3220), vigilancia y seguridad, STJ Extremadura 9- XII-97 (AS/4288), comedor o cafetería, STJ Andalucía 2-V-97 (AS/1754) o trasporte de mercancías, STJ Andalucía 10-VII-2002 (AS/879).

      En fin, en otro ámbito he propuesto para clarificar el concepto legal de propia actividad incorporar a la Ley la distinción entre contratas de producción y contratas de consumo. Las primeras serían aquellas que la comitente concierta en atención a lo que produce o a los servicios que oferta en el mercado. Las segundas serían las que la empresa suscribe como mera consumidora de bienes y servicios que también es. Una contrata de limpieza suscrita por un hotel sería clara- mente una contrata de producción porque afecta a una actividad que claramente integra los servicios que la empresa oferta en el mercado, por el contrario una contrata de limpieza suscrita por una empresa siderometalúrgica o textil constituiría una contrata de consumo.

      3. La actividad de los contratistas y subcontratistas debe desarrollarse en los centros de trabajo de la comitente. Por lo que se refiere al tercer elemento, al elemento locacional, el que la actividad se realice en el centro de trabajo de la empresa principal, me remito a lo dicho con anterioridad, esto es, a la noción amplia de centro de trabajo que imponen las normas comunitarias. Una lectura amplia pero no ilimitada: para que el precepto sea aplicable debe producirse la concurrencia de actividades empresariales en un mismo lugar de trabajo determinado y regido, desde el punto de vista organizativo-espacial, por la empresa principal⁶. Si no se da ésta coincidencia espacial determinada por la empresa principal en cuanto que comitente, la obligación de vigilancia no nacerá. Este criterio es el que llevó al Tribunal Supremo en su ST de 18 de Abril del 92 a afirmar que el poste de tendido eléctrico de la empresa principal en la que el trabajador de la contratista realizaba unos trabajos, cuando el poste se partió y aquél cayo al suelo, constituía centro de trabajo de la principal y el que le ha llevado recientemente en su ST de 22 de Noviembre del 2002 (A/510) a aplicar a la empresa Telefónica las responsabilidades previstas en los arts. 24.3 de la LPRL y 43.2 de la LISOS en un accidente producido en la colocación de postes del tendido aéreo, sentencia en la que afirma que «el lugar donde se están realizando estas tareas de colocación de los elementos materiales que soportan (la actividad principal de la comitente), aunque sea despoblado o en el campo, realmente constituye un centro de trabajo de la empresa principal que ha contratado las tareas»⁷.

         Pero si problemáticos son los elementos configuradores del supuesto de hecho, no menos problemático resulta determinar el contenido de esta obligación de vigilancia. Para desentrañarlo y conocer su alcance hay, a mi juicio, que tener bien presente las responsabilidades establecidas al efecto en paralelo en el art. 42.3 de la LISOS porque uno responde de aquello a lo que se obliga. Pues bien, este precepto obliga a la empresa «principal» a «responder solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal».

         En efecto, la lectura del art. 24.3 de la LPRL a la luz del 42.3 de la LISOS evidencia que se ha hecho del empresario principal un responsable global de seguridad: el empresario principal debe vigilar el cumplimiento de las obligaciones preventivas de los contratistas y subcontratistas que desempeñen su actividad en los centros de trabajo de la principal y su deber de vigilancia es tan intenso que garantiza con su responsabilidad solidaria dicho cumplimiento. Una responsabilidad que, en palabras del Tribunal Supremo, «no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control» (STS 5 ? V- 1999). La obligación de vigilancia se troca poco menos que en una obligación de resultado, de suerte que si se ha producido una inobservancia de cualquier obligación de seguridad por parte de la contratista y, como consecuencia, ha habido un accidente de trabajo, dicho accidente es asimismo imputable al incumplimiento del deber de vigilancia que la ley ha impuesto a la empresa principal, razón por la cual ésta debe responder solidariamente con aquella: «declarada la responsabilidad de la empresa contratista por incumplimiento de sus obligaciones en mate- ria de prevención ?dicen nuestros tribunales?, ello llevará consigo la responsabilidad solidaria de la empresa principal en las consecuencias del accidente» (Vid, en este sentido, STSJ del Pais Vasco de 9- IV-2002 (nº de recurso 487/2002) y STJ Andalucía 26-IV- 2002 (AS/2619).

         La consecuencia de esta conjunción de preceptos, lo adelantaba más arriba, es que el deber de vigilancia se ve desprovisto de contenidos sustantivos, situación a fin de cuentas bastante similar a la que se producía ex art. 153 de la Ordenanza, en la que se imponían responsabilidades sin haber definido las obligaciones sustantivas. Un adecuado desarrollo reglamentario del art. 24.3, en efecto, debiera especificar los deberes concretos en los que este deber de vigilancia se despliega ?en este supuesto es seguramente en el que la figura del coordinador de actividades preventivas puede resultar más operativo- y como dichos deberes deben materializarse ?debiera formalizarse el cumplimiento de estos deberes como garantía para todos-, pero ese desarrollo debe tener como contrapartida una racionalización del sistema de responsabilidades establecido. En todo caso, parece necesario ponderar en el desarrollo reglamentario del deber de vigilancia el número y la entidad de las contratistas y subcontratistas concurrentes, para evitar caer en la «burocratización preventiva», que a nada sirve.

         Pero ya he aludido cumplidamente a lo perturbador del establecimiento de esta responsabilidad solidaria desde el dispositivo preventivo definido por la LPRL, quiero ahora subrayar las características que definen esta responsabilidad y hacer unas breves acotaciones sobre el particular:

         ? La responsabilidad solidaria establecida en el art. 42.3 de la LISOS, se extiende para la jurisprudencia en unificación de doctrina, a cualesquiera responsabilidades derivadas del incumplimiento de la normativa preventiva ?incluidas las consecuencias indemnizatorias de los daños y perjuicios sufridos⁸ (STS 22- XI-2002)? salvo las de naturaleza personal. La solidaridad no se limita, por consiguiente, a las responsabilidades administrativas que se establecen en la LISOS sino que se extiende para la jurisprudencia a las responsabilidades de todo orden, salvo las penales, derivadas del incumplimiento. Incluidas, para la doctrina judicial mayoritaria, las responsabilidades relativas al recargo de prestaciones previsto en el art. 123 LGSS⁹, interpretación ciertamente singular del precepto, que expresamente previene que «la responsabilidad del cargo del precepto recaerá directamente sobre el empresario infractor» (art. 123.2 LGSS).

         ? Por lo que se refiere al alcance subjetivo de la misma, la última jurisprudencia viene asimismo interpretándola ampliamente. La literalidad del precepto, que obliga a la empresa «principal» a «res- ponder solidariamente con los contratistas y subcontratistas», ha llevado en efecto a los Tribunales a entender que la responsabilidad solidaria alcanza únicamente a la empresa principal, es en sentido descendente, pero se extiende a los incumplimientos imputables a las empresas contratistas y subcontratistas, independientemente de la posición que ocupen en la cadena de subcontrataciones, STJ Pais Vasco 22-II-2000 (A/772). Recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado en unificación de doctrina sobre el alcance subjetivo de las responsabilidades previstas en el art. 42 del ET, paralelo laboral de este precepto, y ha concluido que la solidaridad alcanza a toda la cadena de contratistas y subcontratistas (STS u.d 9-VII- 2002), lo que puede dar una pista de por donde van a ir los tiros si la cuestión referida al 42.3 LISOS llega al Supremo.

         2.4. Las contratas y subcontratas de obras o servicios desarrolladas

         fuera del centro de trabajo de la empresa principal

         El párrafo 4 del art. 24 viene a establecer, por remisión al art. 41.1 del mismo cuerpo legal, la obligación de la empresa principal de procurar a la contratista o subcontratista la información necesaria para que la utilización y manipulación de la «maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo», que aquella les proporcionó para realizar las operaciones contratadas fuera de sus centros de trabajo, «se produzca sin riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores», así como para que pueda el contratista o subcontratista «cumplir con sus obligaciones de información» con sus trabajadores. Se supone que el principal habrá recabado la información pertinente de los fabricantes, importadores y suministradores y la proporcionará a los contratistas y subcontratistas. No me parece de recibo que se interprete el precepto como una obligación que recae sobre el principal y alcanza a toda la cadena de contratistas y subcontratistas, el reglamento debería aclarar que el principal cumple informando al contratista y debe ser éste si decide subcontratar el que debe hacerlo al subcontratista. Debiera, asimismo, reglamentariamente determinarse la forma en la que debe transmitirse la información y el momento de hacerlo, necesariamente previo a la utilización de estos instrumentos.

         No hay en la LISOS infracción específica para el incumplimiento de esta obligación.

         BIBLIOGRAFÍA

         L. FERNÁNDEZ MARCOS, «Responsabilidad de la empresa principal respecto de contratistas y subcontratistas en materia de seguridad e higiene en el trabajo», en Ensayos sobre temas actuales de seguridad e higiene en el trabajo, Madrid 1992.

         I. GARCIA NINET, «Coordinación de actividades empresariales: relaciones interempresariales, descentralización productiva (contratas y subcontratas) y prevención de riesgos laborales», Tribuna Social nº 96 y 97, 1998.

         I. GARCÍA NINET, «Obligaciones y responsabilidades en materia de seguridad y salud en los supuestos de contratas y subcontratas. Consideraciones en torno al art. 24 (coordinación de actividades empresariales) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales», en AA.VV., Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia 2000.

         J. M GOERLICH PESET, «Coordinación de actividades empresariales y prevención de riesgos labora les», Actualidad laboral, tomo I, 1997.

         M. LLANO SÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, Madrid 1999.

         M. MIÑARRO YANINI, La prevención de riesgos laborales en la contratación temporal, empresas de trabajo temporal y contratas y subcontratas, Madrid 2002.

         D. SÁNCHEZ CUBEL, Todo sobre la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Barcelona 1996.

         -----------------------------------------------------------

         * Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Autónoma de Barcelona.

         ¹ En este sentido, STJ Aragón 5-IV-2001(nº recurso 480/2000).

         ² (AS/1550).

         ³ La información, por tanto, deberá referirse a:

      1. «Los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función»

      2. «Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior».

      3. «Las medidas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la presente Ley», a saber, «las relativas a primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores». Esta información se facilitará ,«en las empresas que cuenten con representantes de los trabajadores», » por el empresario a los trabajadores a través de sus representantes; no obstante, deberá informarse directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo o función y de las medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgos».

         ⁴ Así, por ejemplo, se rechaza la concurrencia del requisito legal de la «propia actividad» cuando la empresa principal se dedica al sector químico y la contratista a trabajos submarinos (STJ Andalucía 23-XI-91 (AS/6927), cuando una se dedica a la construcción y otra al transporte de mercancías y pasajeros (STJ Cataluña 26-III-93 (AS/1558), cuando la principal se dedica a la fabricación de máquinas y herramientas y contrata con otra trabajos de pintura y albañilería (STSJ Pais Vasco 30-VII-93 (AS/3398), cuando Opel contrata el pintado de una fachada de uno de sus edificios (STJ Aragón 18-IV-2001) (AS/1759).

         ⁵ Vid. por ejemplo STJ Castilla y León 2-IV-2001 (AS/2889), STJ Castilla y León 21-I-2002 (AS/642), STJ Baleares 10-VII-2002 (AS/861).

         ⁶ En palabras del TSJ de Aragón (ST 5-IV-2001, nº recurso 480/2000), por «centro de trabajo de la empresa principal», a los efectos de lo dispuesto en los arts. 24.3 y 42.2 de la LPRL, debe entenderse como el lugar de trabajo de la empresa principal, lo que no exige que haya una organización empresarial específica en ese lugar, ni que el mismo esté dado de alta ante la autoridad laboral, pero sí que requiere que, sino se trata de una instalación propia de la empresa principal, sino de un tercero, que haya una efectiva presencia de la emperesa principal en el lugar de trabajo».

         ⁷ En el mismo sentido, el TSJ Madrid 20- XI-2002 (AS/661) ha afirmado que la estación del metro de Bilbao donde se realizaban unas obras contratadas en su día por la principal con el Gobierno Vasco era «mientras duraron las obras del Metro uno de los centros de trabajo de la empresa principal».

         ⁸ Vid. asimismo STJ Madrid 8-XI-2001 (AS/475), STJ Andalucía 26-IV-2002 (A/2619). En sentido crítico, exigiendo la concurrencia de culpabilidad en la principal (STJ Andalucía 15-IV-2002 (AS/2616).

         ⁹ STJ Castilla y León 1999 (AS/4067), STJ Madrid 20-XI-2002 (AS/661) y STJ Pais Vasco 9-IV-2002 (AS/2012).