La estructura general óptima del derecho

Autor:Steven Shavell
Cargo del Autor:Director John M. Olin Center for Law, Economics & Business
Páginas:637-661
 
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En este capítulo, consideraremos la estructura general del sistema legal, dando respuesta a cuestiones como las siguientes: ¿Debería el Derecho directamente limitar el comportamiento de los individuos, o debería emplear la amenaza de la imposición de sanciones para canalizarlo? En caso de que se empleen las sanciones, ¿deberían aplicarse siempre que el comportamiento se juzque indeseable o sólo cuando el comportamiento ocasiona un daño? Y ¿debería el Derecho hacerse valer a través de las acciones legales de los particulares o debería conllevar ejecutividad pública?

De alguna manera, dichas cuestiones ya están implícitamente respondidas en cierto sentido en el examen que hemos realizado de las distintas ramas del derecho. Por ejemplo, en virtud del derecho de responsabilidad civil extracontractual y el derecho de los contratos, el sistema legal se activa solo por el acaecimiento de un daño, a saber, por un perjuicio o un incumplimiento de contrato, mientras que en el derecho penal pueden imponerse sanciones legales incluso si no se causa el daño, sobre todo cuando los individuos cometen tentativas de delitos; y en virtud del derecho de propiedad, el ordenamiento jurídico podrá interferir antes se cause un daño, por ejemplo, cuando se emprende un comportamiento peligroso. La ejecutividad del derecho de daños y del derecho contractual es esencialmente de naturaleza privada, mientras que el derecho penal es de ejecución pública, y así sucesivamente.

Estas diferencias en la estructura de las principales áreas temáticas de nuestro ordenamiento nos llevan a preguntarnos cuál podría ser la estructura social ventajosa del derecho, así como en qué aspectos la estructura actual sigue o

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se desvía de la ideal. A continuación examinaremos una teoría relativamente sencilla acerca de los determinantes de las respuestas a estas preguntas, y consideraremos brevemente el derecho de daños y el derecho de los contratos, la normativa de seguridad, el interdicto, y el derecho penal a la luz del análisis de la estructura general óptima del Derecho.1

1. Principales dimensiones de la intervención legal

En este apartado abordamos tres dimensiones fundamentales de los meca-nismosjurídicos de control de la conducta y, a continuación, definimos las prin-cipales áreas del derecho en función de estas dimensiones básicas.

1.1. El momento de la intervención: antes de los actos, después de los actos, después del daño

El momento en que se lleva a cabo la intervención legal es una dimensión fundamental de cualquier mecanismo de control de la conducta. La intervención puede ocurrir antes de que se haya cometido el acto, por lo general mediante la prevención absoluta del mismo. Por ejemplo, cercar de un depósito para evitar que la gente contamine el agua, denegar a una empresa la facultad para poner en marcha una planta de energía nuclear con el fin de prevenir el daño derivado de su uso, emplear el ejercicio de la fuerza para impedir que una persona dispare a otra, o condenar a prisión a una persona para impedirle que cometa delitos.

Un segundo momento de la intervención legal es el posterior a que el acto ya se haya cometido, pero antes de que se haya producido el daño (o independientemente de si este se produce). Dicha intervención implica el empleo de sanciones por la comisión de los actos. Si la sociedad castiga a alguien por disparar a otra persona, independientemente de si el disparo le alcanza, está imponiendo una sanción fundamentada en la comisión del acto de disparar a alguien. Del mismo modo, si la sociedad cuenta con un reglamento de seguridad que requiere que se instalen rociadores anti-incendios en un hotel y el hotel opera sin ellos y es multado (independientemente de si se produce un incendio), la sociedad está imponiendo una sanción fundamentada en un acto. Conviene resaltar que en ningún caso la sociedad está evitando directamente los actos indeseables; más

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bien, la sociedad está tratando de disuadir dichos actos mediante la amenaza de sanciones por cometerlos.

El tercer momento de la intervención legal es el momento posterior a haberse producido el daño, por medio de sanciones basadas en los daños. Este es el método del derecho de responsabilidad civil, o de las multas basadas en el daño causado. Además, en el derecho penal, las sanciones a base de daño a menudo se imponen (si una persona asesina a alguien, será castigado con mayor severidad que si sólo intento de asesinato).

Observaciones. El modelo que tenemos en mente a la hora de establecer las distinciones expuestas más arriba implica que el individuo elige si cometer o no un único acto, como disparar a alguien. una pistola a alguien. Un modelo más detallado contemplaría que los sujetos cometieran múltiples actos, como primero sacar la pistola y luego dispararla. En un modelo así, la descripción de la intervención legal sería más reinada; por ejemplo, lo que denominamos prevención en el modelo simple podría corresponderse con la evitación de un tipo de acto (disparar el arma) basado en un sujeto que comete además otro tipo de acto (desenfundar el arma). Pero la esencia del análisis de tales modelos más complejos no sería diferente de la del modelo simple.

1.2. Forma de intervención: prevención o imposición de una sanción (y su tipo)

La segunda dimensión de la intervención legal es su forma. La forma de la intervención legal puede consistir en un mecanismo para prevenir que se un acto se lleve a cabo, por lo general a través del uso de la fuerza (como cuando un agente de policía despoja a un individuo de su arma o cuando el regulador cierra las puertas de una planta de producción de energía) o de barreras físicas (como cuando se cerca un depósito para evitar intrusiones). Otra forma importante de intervención es la imposición de sanciones, en particular, sanciones monetarias o de prisión.2

1.3. Intervención iniciada privadamente versus públicamente

La tercera dimensión de la intervención legal se refiere a su iniciación. Puede instigarse el empleo del sistema legal cuando un particular lo exige, por

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ejemplo, cuando una persona presenta una demanda de responsabilidad civil o solicita un interdicto; ello constituye la ejecución privada del derecho. El sistema legal también puede entrar en juego cuando los agentes públicos encargados de hacerlo cumplir determinan que así procede, por ejemplo, cuando los agentes de la policía o los funcionarios de hacienda encuentran infracciones legales y las sancionan. (En este caso, es posible que los agentes del estado obtengan información ofrecida voluntariamente por los particulares, pero a los presentes efectos ignoraremos este extremo.)

Tabla 25.1. Mecanismos y dimensiones de la intervención legal.

1.4. Mecanismos de intervención legal definidos en términos de las tres dimensiones fundamentales mencionadas

Consideremos una matriz que describa ciertas áreas de la ley y los métodos legales de control comúnmente empleados (la matriz, obviamente, no pretende ser exhaustiva) en términos de las tres dimensiones de la intervención legal que acabamos de mencionar (véase la tabla 25.1).

Las casillas correspondientes al derecho de daños se explican por sí mismas. Decimos que la normativa de seguridad se aplica tanto antes como después de que sucedan los actos porque a veces la regulación de la seguridad funciona mediante la prohibición de que se cometan ciertos actos (como cuando no se permite que un restaurante abra sus puertas a menos que haya pasado una inspección de seguridad) y, otras veces, dicha regulación opera mediante la imposición de

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sanciones en respuesta a la violación de la regulación por parte de unn individuo, como cuando un restaurante es sancionado por no señalizar claramente las salidas o se multa a un sujeto por saltarse una señal de Stop. Asimismo, decimos que existen varias formas de intervención en el caso de la regulación de seguridad ya que, como se acaba de mencionar, los actos se pueden impedir, y también pueden ser objeto de sanciones, incluidas las no monetarias.

El interdicto funciona de modo similar a la normativa de seguridad, ya que puede emplearse para impedir un acto peligroso (por lo general después de algún comportamiento previo indicativo de peligrosidad) o puede ser consecuencia de un acto potencialmente o realmente peligroso (como cuando a una persona que tiene perros feroces como animales domésticos se le prohíbe mantenerlos). La principal diferencia entre la regulación de seguridad y el interdicto es que este es interpuesto por los particulares.

El derecho de los contratos, al igual que el derecho de daños, es un método de intervención legal que, con carácter general, se aplica solo después de que el daño se ha producido, cuando hay un incumplimiento de una obligación contractual...

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