Estructura básica de la Fusión internacional de sociedades anónimas (especial referencia a la forma y publicidad de los actos)

Autor:Dr. D. José Javier Pérez Milla
Páginas:61-79
Cargo del Autor:Derecho Internacional privado. Universidad de Zaragoza
RESUMEN

1. Delimitación normativa. 2. Armonización de la fusión interna. La fusión internacional como acto jurídico complejo. 3. Problemas de Derecho aplicable. a) Calificación. b) Determinación de la ley aplicable al "contrato de fusión". c) Ley aplicable a otros actos de la fusión. d) Forma y publicidad de los actos: ley aplicable. 4. Problemas de Ley aplicable a los efectos de la fusión... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Delimitación normativa

Uno de los objetivos pretendidos en la Comunidad Europea es la adecuación de las estructuras empresariales a una dimensión europea. En función de este objetivo se establecen dos vías de actuación. La primera toma como referente experiencias ya consolidadas de sociedades mercantiles de "carácter jurídicamente internacional", es decir, sociedades constituidas por un Acuerdo Internacional entre varios Estados cuyo ámbito de actuación se extiende por esa pluralidad de Estados (la British Commonwealth Pacific Air Lines, Burocontrol o Eurochimique son ejemplos de este tipo de sociedades). En la adaptación de esta tendencia a la dimensión comunitaria, tipos normativos de aplicación inmediata (Reglamento comunitario) regulan un tipo societario que pueda desarrollar sus actividades en toda la Unión Europea. Aparecen así, proposiciones de Reglamentos que regulan la Sociedad Anónima Europea, la Asociación europea, la Sociedad Cooperativa europea, la Mutuali-Page 62dad europea o Grupo Europeo de Interés Económico (éste último regulado por normativa en vigor -Reglamento del Consejo 2137/1985 de 25 de Julio-).

La segunda vía se recoge ya en el art. 220 del Tratado Constitutivo de la CEE: "los Estados miembros negociarán para asegurar... la posibilidad de fusión de sociedades sujetas a legislaciones nacionales diferentes". Así, la adecuación de las estructuras empresariales a la dimensión europea se pretende a través de la fusión. Económicamente se consigue mediante esta técnica que los mercados donde desarrollaban las actividades las empresas queden abarcados por la resultante; desde el punto de vista jurídico, el planteamiento parece sencillo: si existe un mecanismo que permite unificar jurídica y económicamente dos o más sociedades es posible desarrollar tal técnica cuando las empresas que se fusionan pertenecen a Estados diferentes.

Hoy, el establecimiento de un marco jurídico para estas sociedades de ámbito europeo todavía es un proyecto. En relación con la Fusión internacional existe una Propuesta de Décima Directiva de 14 de Enero de 1985 cuyo antecedente es el Proyecto de Convenio sobre fusión internacional de sociedades anónimas de 1973 En consecuencia, el marco jurídico de la fusión transnacional sigue carente de una regulación adecuada en el contexto europeo, dependiendo su realización de las normas estatales de Derecho Internacional Privado autónomo. No obstante, en este ámbito la regulación es mínima y equivalente.

La Ley de reforma del D.I.Pr. italiano n° 218 de 31 de mayo de 1995 en su art. 25.3 recoge que "...la fusión de entes con sede en diversos Estados tiene eficacia solamente si pueden ser conformes las leyes de dichos Estados interesados"; en el mismo sentido, se regula por el artículo 46 de la Ley rumana n° 105 de 22 de Septiembre de 1992 y artículo 2736 del Código Civil para el Distrito Federal de México). El artículo 9.11, 20 del C.C. español establece escuetamente que "En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales", solución que deriva del artículo 33.4o del Código Civil Portugués.

En otros países (Bélgica, Alemania, Suiza) ha sido la jurisprudencia o la doctrina la que abre la posibilidad de su realización; aquí, la fusión de un sociedad extranjera por una nacional no plantea problemas, pero el supuesto contrario no se admite. En los sistemas de comnon laxv (EEUU, Inglaterra y Australia), la aplicación acumulativa de las distintas leges societatis es la solución doctrinal y ante la inexistencia de normativa ad hoc, los tribunales han aplicado la regulación de las fusiones internas.

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2. Armonización de la fusión internaLa fusión internacional como acto jurídico complejo

Uno de los presupuestos necesarios para regular la fusión internacional de sociedades anónimas es la aproximación de legislaciones estatales sobre la fusión interna. La Tercera Directiva de 9 de Octubre de 1978 relativa a las fusiones de sociedades anónimas reconoce que la aproximación normativa es un medio imprescindible de un proceso cuya finalidad última se refiere a la posibilidad de realización de las fusiones transfronterizas. Sin embargo, en la adopción de la Directiva por los Derechos estatales, se mantienen divergencias importantes entre las que cabe destacar:

  1. Forma, naturaleza jurídica, contenido y posterior control por una autoridad administrativa o judicial del Proyecto de fusión.

  2. Requisitos en la aprobación de la fusión por las Asambleas Generales de las sociedades.

  3. Momento de efectividad de la fusión.

  4. Extensión en la protección dé los acreedores: delimitación de qué acreedores y el momento de ejercer este derecho (antes o después de la fusión)

  5. Transmisión universal, supeditada ál cumplimiento de ciertos requisitos.

En un análisis de Derecho comparado (e incluso a nivel doctrinal interno), estas diferencias tienen su origen en la distinta concepción de la naturaleza jurídica de la fusión como contrato o como acto corporativo. Desde el punto de vista externo de la fusión, ésta supone el acuerdo de voluntades de dos o más personas jurídicas con unos efectos determinados (transmisión del patrimonio, contraprestación de acciones, etc.). El tipo contractual al que corresponde la fusión es, según distintos autores, variado: contrato normado, de formación sucesiva, negocio jurídico atípico, contrato de cambio (compraventa, permuta, cesión), de organización o de naturaleza mixta. Por otra parte, la doctrina alemana considera el aspecto interno de la fusión en tanto que "conjunto de actos mediante los cuales las sociedades que se van a extinguir deciden internamente cada una de ellas su disolución y la unificación social en una entidad creada ad hoc o en una ya existente que decide también internamente llamar a su seno a los socios de las extintas. Todos estos actos, son actosPage 64 de naturaleza corporativa, propios del derecho interno de las sociedades" (MOTOS GUIRAO).

La crítica principal dirigida a ambas teorías se centra en el aspecto parcial que ofrecen y la solución a estas posiciones antagónicas se ha conseguido con una descripción de la fusión. En definitiva, el concepto de fusión se convierte en una descripción del fenómeno, tendencia que siguen tanto la doctrina actual como el legislador. Así, como ejemplo, el art. 3.1 de la 3a. Directiva establece que "en el sentido de la presente Directiva, se considerará como fusión por absorción a la operación por la que una o varias sociedades transfieren a otra, como consecuencia de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio activo y pasivo mediante la atribución de acciones de la sociedad absorbente a los accionistas de la sociedad o sociedades absorbidas y, eventualmente, de una compensación en efectivo que no deberá ser superior al 10 por 100 del valor nominal o, en su defecto, del valor contable de las acciones entregadas". Este fenómeno descriptivo sólo puede conducir a una conclusión: es en la ley donde se encuentra la verdadera esencia de la fusión y donde se considera como un procedimiento único compuesto por elementos diferentes y con efectos variados.

Desde un punto de vista internacional, conviene considerar la fusión como acto jurídico complejo debido a dos características trascendentes en un análisis de ley aplicable. En primer lugar, un acto jurídico complejo siempre es un procedimiento normado o, en otros términos, la Ley convierte la fusión en un proceso normado. En este sentido, normado significa que la Ley establece qué actos jurídicos son necesarios para perfeccionar la fusión (actos necesarios y reglados, de naturaleza jurídica diferente), que entre los distintos actos se generan unas relaciones ex lege y, finalmente, que la ley establece qué efectos se consiguen con este proceso (en general, la unificación jurídica de socios y patrimonios). La naturaleza normada es la causa de las dificultades de la Fusión internacional: el carácter ex lege significa que la fusión de una sociedad esta regulada en su ordenamiento jurídico (lex personae) pero cuando las leges personae son diferentes, se originan actos, procesos, fusiones en definitiva, diferentes (reguladas por distintos ordenamientos jurídicos con la consecuencia de generar una eventual contradicción normativa en el procedimiento de fusión internacional).

La segunda característica del acto complejo es que posee una estructura procedimental típica: la conformación de una idea común, las posteriores declaraciones de voluntad unilaterales de contenido idéntico adhiriéndose aPage 65 la idea común que, en concurso, originan el acto complejo idóneo para la obtención de unas consecuencias jurídicas determinadas por la ley, que satisfacen el interés común de los participantes. Esta estructura puede ser trasladada sin dificultad al procedimiento de fusión. Así, la conformación de una idea común se corresponde con la elaboración del Proyecto de fusión o Fase jurídico obligacional que denominamos contrato de fusión. La adhesión de las voluntades de las sociedades, manifestadas en las respectivas Asambleas Generales es la Fase corporativa o "acuerdo de fusión". Por último, la manifestación unilateral de voluntad de todas las sociedades se encuentran mediante su concurso y este hecho -el concurso-originará el efecto principal: la realización del acto fusión por el que se desarrollan ex lege una serie de...

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