El estatuto jurídico de los prestadores de servicios de la sociedad de la información
| Autor | Immaculada Barral Viñals |
| Cargo del Autor | Coordinadora |
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CONCEPTOS DE ISP Y DE SSI
Ha de considerarse prestador de servicios de la sociedad de la información (en adelante ISP) a toda persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información, esto es, todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del interesado. Decimos que normalmente tiene carácter oneroso porque también puede serlo la prestación de un servicio que no sea remunerado por parte del destinatario, pero constituir una actividad económica para el prestador del servicio al adquirir éste sus ingresos de quien suministra los contenidos, por ejemplo. Este es el concepto que se obtiene de la lectura combinada de las definiciones que nos ofrece la LSSICE en su Anexo y que coincide en lo básico con las de la DCE. No obstante, es preciso ir más allá y concretar exactamente qué servicios de los que encajan en la definición de servicios de la sociedad de la información lo son realmente y cuáles no.
En primer lugar debe señalarse que es imperativo que el servicio que se preste represente una actividad económica, puesto que si no es así no es conceptuado como tal. Es por ello que la letra a) del Anexo LSSICE parte de esa premisa antes de proceder a enumerar de forma ejemplificativa (dice “entre otros”) los servicios de la sociedad de la información:
La contratación de bienes o servicios por vía electrónica.
La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.
La gestión de compras en la red por grupos de personas.
El envío de comunicaciones comerciales.
El suministro de información por vía telemática.
El vídeo bajo demanda, como servicio en que el usuario puede seleccionar a través de la red, tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción, y, en general, la distribución de contenidos previa petición individual.
A esta relación hemos de añadir los servicios de intermediación a los cuales se refiere el Anexo en la letra b) como aquellos por los que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información, esto es, los de provisión de servicios de acceso a Internet, los de transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, los de realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, los de alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y los de provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet.
La importancia de que el servicio sea constitutivo de una actividad económica es tal que sirve de base al legislador para excluir de su ámbito de aplicación el intercambio de información por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente para fines ajenos a la actividad económica de quienes lo utilizan. Por tanto, en tanto se utilice el correo electrónico como medio de desarrollo de una actividad económica será considerado SSI (por ejemplo, el envío de comunicaciones comerciales por este medio; igualmente, cuando se recurre a este medio para formalizar contratos entre profesionales o comerciantes y consumidores, sobre todo teniendo en cuenta que la DCAD recoge, entre las técnicas de comunicación a distancia factibles para desarrollar la contratación, el correo electrónico).
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CLASIFICACIÓN DE LOS SSI EN FUNCIÓN DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LOS ISP
En la actualidad podemos diferenciar tres clases de SSI:
los que representan el desarrollo de una actividad comercial o empresarial y que podríamos identificar con los servicios que relaciona la letra
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del Anexo LSSICE.
los que permiten la prestación de otros SSI, es decir, los servicios de intermediación y los servicios que podríamos denominar de garantía o seguridad, o sea, los servicios de certificación y firma electrónica.
De entre los SSI que acabamos de enumerar la LSSICE sólo se ocupa de regular la actividad de los ISP de servicios de intermediación, imponiéndoles determinadas y controvertidas obligaciones y estableciendo un especial régimen de responsabilidad en función de la actividad desarrollada. No obstante, no son estos los únicos ISP cuya actividad está regulada por normativa propia. En efecto, también gozan de normativa propia los prestadores de servicios de certificación de firma electrónica, cuya actividad se halla regulada por el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, si bien ha de tenerse en cuenta la existencia de un Anteproyecto de Ley de Firma Electrónica que debe adecuar dicha regulación a las previsiones de la Directiva sobre Firma Electrónica.
2.1. PRESTADORES DE SERVICIOS QUE REALIZAN ACTIVIDADES DE CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
Puede tratarse tanto de ISP que presten a la vez servicios de intermediación o bien ser simplemente empresarios, comerciantes o profesionales que siendo destinatarios de un servicio de intermediación se dedican únicamente al desarrollo de actividades de contratación electrónica, tal y como prevé el art. 27.1 LSSICE. En estos supuestos, deberán además amoldarse a la legislación reguladora de la actividad que en cada caso pretendan llevar a cabo a través de Internet.
2.2. ISP DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN
2.2.1. Operadores de redes
El servicio que prestan los operadores de redes consiste en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio (art. 14.1 LSSICE). La actividad de transmisión incluye el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones (art. 14.2 LSSICE). La regulación de su actividad se encuentra en la Ley General de Telecomunicaciones (por ejemplo, Telefónica, Retevisión).
2.2.2. Proveedores de acceso
La actividad de los proveedores de acceso consiste en facilitar el acceso a una red de telecomunicaciones (art. 14.1 LSSICE). Igual que en el supuesto anterior dicha actividad incluye el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones (art. 14.2 LSSICE). En cualquier caso, ambos tipos de ISP desarrollan una mera actividad de conducción de datos (routing).
2.2.3. Prestadores de servicios que realizan una copia temporal de los datos solicitados por los usuarios
El servicio que prestan se concreta en dotar de mayor eficacia a la transmisión, por una red de telecomunicaciones, de datos facilitados por un destinatario del servicio (art. 15 LSSICE). Con esta finalidad de hacer más eficaz la ulterior transmisión de dichos datos a otros destinatarios que los soliciten, los almacenan en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal para lo cual efectúan una copia temporal de los datos que posteriormente transmitirán (caching)
2.2.4. Prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos
Según indica el art. 16 LSSICE su actividad consiste en albergar datos proporcionados por el destinatario del servicio, ya sea para su posterior consulta, ya sea para posibilitar el ejercicio de una actividad por parte del destinatario (hosting).
2.2.5. Prestadores de servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda
El art. 17 LSSICE se refiere a los prestadores de estos servicios como aquéllos que posibilitan el acceso a enlaces o a otros contenidos, o bien incluyen en sus contenidos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos (linking).
2.3. PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN DE FIRMA ELECTRÓNICA Y DE OTROS DISPOSITIVOS RELACIONADOS CON LA MISMA
El art. 2 k) del Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica considera que lo es toda persona física o jurídica que expide certificados y que puede, además, prestar otros servicios relacionados con la firma electrónica. Este concepto se ve precisado por el art. 14 de la Orden de 21 de febrero de 2000, por la que se aprueba el Reglamento de acreditación de prestadores de servicios de certificación y de certificación de determinados productos de firma electrónica, según el cual son prestadores de servicios de certificación las personas físicas o jurídicas que expidan certificados al público y las que, además presten servicios como los de consignación de fecha y hora, los de directorio o los de archivo de documentos electrónicos.
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LA SUJECIÓN A LA LEY ESPAÑOLA
Los primeros artículos de la LSSICE se ocupan del tema de la sujeción de los ISP a la legislación española. Como punto de partida ha de señalarse que debe distinguirse según se trate de un ISP establecido en España o no. Y aún en este segundo supuesto deberá valorarse si proporciona los servicios específicamente para España y desde un establecimiento situado en territorio español.
Tratándose de ISP no españoles la LSSICE establece una distinción según que el ISP proceda o no de un Estado de la UE o del Espacio Económico Europeo.
3.1. ISP ESTABLECIDOS EN ESPAÑA
En primer lugar debe indicarse que un ISP se entiende establecido en España cuando, como indica el art. 2.1 LSSICE, tiene fijada su residencia o domicilio social en territorio español y dicho lugar coincida con aquél en que esté centralizada efectivamente la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. Si ambos lugares son distintos, prevalecerá el del lugar en que se desarrolle la gestión o dirección. No sirve como criterio para determinar el establecimiento en España el uso de medios tecnológicos situados en territorio español para la prestación o el acceso al servicio (art. 2.3 LSSICE).
Es importante tener en cuenta que el propio art. 2.3 contiene una presunción de establecimiento en España. Así, se entiende que lo está el ISP que se ha inscrito o ha inscrito alguna de sus sucursales en un Registro Mercantil español.
El hecho de que un ISP se halle establecido en España...
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