Sobre el estatuto de los derechos sociales: Una relectura en clave normativa

AutorSilvia Zullo
CargoUniversità di Bologna
Páginas81-109

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1. Introducción

En los últimos tiempos, los derechos sociales han vuelto a ser tan "invocados" como "procesados" en el contexto de la actual crisis económica y de los "esfuerzos" de las democracias por identificarse con valores como la igualdad (sustancial) y la solidaridad social.

En este texto se pretende dirigir la mirada hacia el terreno normativo y hacia las modalidades que hacen valer, y sobre todo confirman, la fuerza normativa de los derechos sociales, en cuya base existen buenas razones que justifican, antes que cualquier otra conceptualización, el estatuto moral de los derechos "de amplia perspectiva", es decir, derechos morales merecedores de tutela jurídica. Es algo universalmente reconocido que los derechos sociales tienen como objeto la tutela de la libertad, intereses, bienes y necesidades fundamentales, pero resulta bastante problemático comprender la idea de indivisibilidad con los otros derechos, en concreto con los civiles y políticos, la efectividad, el funcionamiento y la peculiaridad de la configuración jurídica, incluyendo el carácter prestacional de estos derechos dentro del Estado social y constitucional1. En este análisis no se quiere examinar con detalle

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cada uno de estos aspectos, dada la complejidad y la amplitud que requeriría cada tema. Por lo tanto, dejando a un lado los aspectos más técnicos vinculados a la juridificación de estos derechos, nos limitaremos a subrayar el plan-teamiento central de algunas cuestiones teóricas inherentes al fundamento de los derechos sociales como derechos morales, y examinaremos algunas declinaciones normativas necesarias para respaldar una teoría de los derechos sociales como expresión de las instancias de justicia social. Sobre este último punto, será necesario mostrar las razones que se alegan para dar consistencia a la formulación de una teoría de los derechos sociales no sólo como derechos morales merecedores de tutela y protección jurídica, sino también desde la óptica de una reducción de las desigualdades o, mejor dicho, desde la perspectiva de oposición a las desigualdades "inaceptables" que pueden llegar a socavar la integridad de nuestro compromiso democrático y que requieren la puesta en marcha de instrumentos normativos, legislativos, judiciales y administrativos apropiados.

Entre los perfiles vinculados a la tematización de los derechos sociales, como ya se ha dicho, se analizará predominantemente el normativo, que versa sobre el discurso de los derechos morales comúnmente calificados como exigencias reclamadas ante el ordenamiento jurídico positivo, el Estado y las instituciones, y que, como tales, no representan el producto de una legislación, sino que persisten incluso más allá de lo fijado por la ley, definiendo los límites de lo que es moralmente admisible para la actuación humana.

Los derechos sociales, en este texto, se determinan dentro de la categoría de los derechos morales, es decir, a un nivel que precede su conversión en derechos fundamentales en el plano positivo, y forman parte de un debate filosófico que se desarrolla en un plano pre-jurídico necesario para comprender el carácter no condicionado de estos derechos (unconditional social rights). A este nivel, la conocida definición de estos derechos como "derechos condicionados" (conditional rights) se contrapone a que sean derechos morales en cuanto pretensiones morales merecedoras de reconocimiento en el plano jurídico (piénsese en el derecho a la salud o en el derecho a la educación). Aquí, el nivel de análisis tiene que ver con el estatuto de los derechos "mora-

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les" sociales, muy a menudo entendidos sólo como objetivos que se desean conseguir (statements of desiderable goals), respecto a los que el Estado social de derecho tiene la obligación de decidir si, y en qué medida, garantiza su aplicación2. Desde este punto de vista, los derechos morales podrían ser atribuibles a posiciones de tipo iusnaturalista y neoconstitucionalista, en cuanto derechos que preceden al derecho positivo y desde el momento en que no deben su existencia al hecho de ser reconocidos por el ordenamiento3, como ocurre con los derechos jurídicos. A este respecto, Joel Feinberg, referencia "clásica" en el estudio de los derechos morales, pone el acento en la no juricidad de los derechos morales4, clasificándolos como pretensiones morales válidas (morally valid claims) atribuibles a cuatro significados principales: un derecho moral puede ser un derecho convencional, derivado de usos y expectativas establecidos, que sean más o menos reconocidos por la ley (por ejemplo, el derecho de una mujer mayor al asiento ocupado por un joven en el autobús); un derecho ideal, que no es necesariamente un derecho real, sino más bien lo que debería ser un derecho positivo institucional o convencional; un derecho de conciencia cuya validez es demandada no (necesariamente) por reglas o convenciones reales o ideales, sino por los principios de una conciencia individual ilustrada; un derecho de ejercicio no es en absoluto un derecho en sentido estricto, aunque se le denomine así en el uso corriente, es simplemente la justificación moral del ejercicio de un derecho de cualquier otro tipo, que sigue estando en posesión de un persona independien-

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temente de consideraciones sobre la corrección moral5. Feinberg afirma que un derecho moral existe antes o independientemente de las normas jurídicas o institucionales, y el uso característico de los derechos se resuelve al ser pretendidos (claimed), demandados, afirmados y reivindicados: tener derechos significa formular una pretensión, pero es el acto de reivindicar lo que confiere a los derechos su significado moral específico6.

En línea con el pensamiento de Feinberg se asumirá, en este texto, que los derechos morales y las normas jurídicas corresponden a dos ámbitos diferentes de la normatividad y que, por tanto, no están en condiciones de encontrarse en un plano lógico, ni de negarse recíprocamente7.

La distinción anglosajona entre derechos morales y derechos jurídicos, como escribe Francesco Viola, non deve essere intesa puramente e semplicemente come una distinzione tra due tipi diversi di diritti [...] In realtà, si tratta di due modi di considerare i diritti: o dal punto di vista della loro inerenza in un soggetto, cioè come un aspetto del suo valore intrinseco, oppure dal punto di vista della tutela che un soggetto riceve dalla società[...] Nella cultura giuridica anglosassone[...] il fatto che i soggetti abbiano a disposizione certe forme di tutela non è il fondamento dei diritti, ma semmai il segno del loro riconoscimento da parte della società8.

Este perfil deber ser considerado en relación con el hecho de que la tradición de los derechos subjetivos se sitúa en las raíces más profundas del desarrollo del concepto de derechos humanos, el tipo privilegiado de los derechos humanos que, de alguna manera, representan el marco normativo de

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los derechos sociales9. El filósofo Hillel Steiner ha recurrido a la feliz imagen de los derechos morales como paquetes de acciones moralmente prescriptivas guiadas por los principios de justicia, de forma que los derechos morales representarían la afirmación de las instancias de justicia10. A este respecto, aunque se entenderá mejor a lo largo del texto, y si se pueden definir los derechos sociales como instancias morales de justicia social, parecería plausible destacar que la imposibilidad de ejercer un derecho social se sitúa plenamente en el contexto de las violaciones de los derechos morales, y por tanto no sólo en el de las condiciones de imposibilidad debidas a la falta de los recur-sos necesarios para el ejercicio real de esos derechos, en cuanto "derechos a prestaciones positivas"11. Si el sistema de welfare es el instrumento que las sociedades democráticas de los siglos XIX y XX han adoptado para tutelar los derechos, en concreto para proteger a los sujetos más débiles y vulnerables, los "derechos morales sociales" representan el marco normativo de las precondiciones necesarias para el desarrollo humano y para el mantenimiento de un régimen democrático. Este aspecto implica la enforceability de los "derechos morales sociales", de los que se considera plausible avanzar hacia una teoría de los derechos en condiciones de tutelar las libertades y los intereses de varios agentes morales y hacer que estos sean respetados y tenidos en consideración racionalmente12. La cuestión gira en torno al problema del peso normativo de los derechos sociales que, a nivel político e institucional, encuentran incluso hoy en día serias dificultades de tutela y garantía, ya que tales derechos

[...] vengono declassati a semplici esigenze politiche oppure a rivendicazioni morali che, nonostante il fatto di essere state inserite in norme giuridiche, non arrivano a trasformarsi in veri e propri diritti.

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[...] questa posizione è ideologica e deriva dai pregiudizi di una tradizione in cui l’interesse privato viene considerato come il motore dell’agire dell’uomo, e in cui viene messo in dubbio il ruolo dei poteri pubblici come protagonisti dell’assistenza sociale per mezzo di azioni positive rivolte a tutte le persone che non sono in grado di raggiungere da sole i minimi livelli di umanizzazione, e che non potrebbero realizzare, senza questo aiuto, la loro condizione umana13.

Si esto permite declarar la legitimidad de todas las acciones encaminadas a la activación de las garantías de desarrollo socioeconómico para hacer exigibles los derechos sociales, no considera admisible, sin embargo, subordinar el objetivo de la tutela de estos derechos al del crecimiento económico y, por tanto, limitar las...

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