El estatuto constitucional del no nacido: evolución y situación actual en España

Autor:Ángel J. Gómez Montoro
Cargo:Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Navarra. Facultad de Derecho. Campus Universitario. 31009 Pamplona. Navarra (España)
Páginas:47-78
RESUMEN

El presente trabajo es un análisis de cómo ha evolucionado la protección del no nacido en España desde la aprobación de la Constitución de 1978. Se centra, en particular en el estudio de la legislación y de la jurisprudencia constitucional sobre dos temas especialmente relevantes y controvertidos: la regulación del aborto, de un lado, y de la fecundación in vitro y uso de embriones, sus tejidos y ... (ver resumen completo)

 
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© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 102, mayo-agosto 2018, págs 47-78 49
Fecha recepción: 15.12.2017
Fecha aceptación: 30.03.2018
EL ESTATUTO CONSTITUCIONAL
DEL NO NACIDO: EVOLUCIÓN
Y SITUACIÓN ACTUAL EN ESPAÑA1
ÁNGEL J. GÓMEZ MONTORO2
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad de Navarra
1. LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO EN ESPAÑA Y LA STC53/1985
a) De la tipificación penal a la despenalización en determinados supuestos
En el momento en que entró en vigor la Constitución de 1978 el aborto era en
España, como en tantos otros países, un delito3. El nuevo texto constitucional inclu-
yó un completo catálogo de derechos entre los que ocupa un lugar preeminente el
derecho a la vida (art.15 CE), sin que contenga ningún pronunciamiento expreso
sobre el estatus del nasciturus. No obstante, ya durante los debates de la Constitución
estuvo presente la cuestión del aborto al discutirse cuál debía ser la expresión para
designar los sujetos del derecho a la vida4. El Anteproyecto de Constitución estable-
cía que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física»; sin embargo, como
consecuencia de una enmienda, la redacción fue sustituida por «el derecho de la
persona a la vida y a la integridad física y moral son inviolables». A ese texto se pre-
sentó una nueva enmienda en la que se proponía la vuelta a la redacción inicial y ello
1 El presente trabajo, en su versión inglesa, se incluirá en un volumen editado por P. Zambrano y
W. Saunders sobre la situación legal y los leading cases sobre la vida humana en formación en diversos
países del mundo, que publicará la editorial Peter Lang. Ese destino explica algunas afirmaciones y
comentarios de contexto que pueden tener menos sentido para el lector español. Agradezco a los editores
la autorización para su publicación en esta Revista.
2 Ángel J. Gómez Montoro. Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Navarra. Facultad
de Derecho. Campus Universitario. 31009 Pamplona. Navarra (España). Email: gmontoro@unav.es
3 Los arts.411 a 417 del Código Penal de 1944 entonces vigente castigaban todo aborto provocado
con penas tanto para el que lo provocara como para la mujer que consentía el aborto (aunque las penas
para esta última eran sensiblemente menores).
4 La evolución del texto del artículo15, incluidos los debates que suscitó en las Cámaras, puede
encontrarse en http://www.congreso.es/est_consti/.
ÁNGEL J. GÓMEZ MONTORO
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por las dudas que el término persona podía suscitar y, más en concreto, por el hecho
de que, según el art.29 del Código Civil, la personalidad está vinculada al nacimien-
to. La enmienda fue aceptada por un estrecho margen pero en los debates quedó
clara una falta de acuerdo entre las fuerzas políticas sobre la constitucionalidad o no
del aborto, que necesariamente se debería plantear más adelante5.
La aprobación de la Constitución no cambió, en todo caso, el régimen del aborto
que siguió siendo básicamente un delito, aunque en los primeros años del nuevo
texto constitucional la cuestión estuvo presente tanto en los debates sobre la reforma
del Código Penal como en algunas decisiones del Tribunal Constitucional que abor-
daron el tema colateralmente. Por lo que se refiere al primer punto, en septiembre de
1979 el Consejo de Ministros aprobó un proyecto de ley que, si bien mantenía el
delito de aborto en los mismos términos, reducía considerablemente sus penas; pero
el proyecto no llegó a aprobarse6. En 1981 se presentó por parte del Grupo Parlamen-
tario Comunista una proposición de ley de despenalización que tampoco prosperó7.
En cuanto a las decisiones del Tribunal Constitucional deben tenerse en cuenta
las SSTC75/1984 y 70/1985, ambas recaídas en procesos de amparo. En el primer
caso, se recurría una condena impuesta a una ciudadana española, que había abortado
en Inglaterra, y a su cómplice. En realidad, la cuestión planteada no tenía directa-
mente que ver con la constitucionalidad o no del delito de aborto sino con la cons-
trucción que hicieron los tribunales para condenar a los recurrentes y que el Tribunal
Constitucional consideró implicaba una extensión analógica contraria al principio de
legalidad penal del art.25.1 CE, lo que le llevó a otorgar el amparo. Interesa, no
obstante, destacar dos aspectos de esta sentencia: el primero, la afirmación del Tribu-
nal de que, de acuerdo con el art.15 CE, «la vida humana en formación es un bien
que constitucionalmente merece protección» (FJ 6.º), un argumento que será esencial
en la posterior STC53/1985, que optó por examinar la protección del embrión desde
la perspectiva de un bien constitucional y no desde la existencia de un derecho sub-
jetivo a la vida. El segundo, el voto particular concurrente del Magistrado Tomás y
Valiente, mucho más radical: en su opinión, una interpretación sistemática de la
Constitución evidencia que «la persona humana es titular de los derechos fundamen-
tales contenidos en el artículo15 de la CE. El feto y, antes, el embrión no son perso-
na humana, sino mera spes hominis». Para este Magistrado, puesto que según el art.29
5 Sobre el debate parlamentario y el alcance de las distintas posturas puede verse G. Rodríguez
Mourullo, «Comentario al art.15 de la Constitución», en O. Alzaga (dir.), Comentarios a la Constitución
Española de 1978, Tomo II, Edersa, Madrid 1997, págs.270 y sigs.
6 El proyecto se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados,
el 17 de enero de 1980. En la redacción original elaborada por un grupo de expertos en el seno de la
Comisión General de Codificación, se había incluido la despenalización del aborto en los supuestos de
riesgo para la vida y salud de la madre, violación y malformaciones en el feto, pero la propuesta no fue
asumida por el Gobierno (vid. J. Cerezo Mir, «La regulación del aborto en el proyecto de nuevo Código
penal español», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1982, tomo 35, págs.564 y sigs.).
7 Proposición de ley de regulación de la interrupción voluntaria del embarazo, en Boletín Oficial de
las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, 14 de julio de 1981, págs.529-535.

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