Un primer estudio sobre el nuevo régimen legal y estatutario de transmisión de las participaciones sociales. Examen de los artículos 26 a 34 de la nueva Ley

AutorLuis Fernández del Pozo
CargoRegistrador Mercantil de Barcelona
Páginas873-908

Page 873 (*)

El principio de la transmisibilidad restringida de las participaciones sociales

Las participaciones no son como los derechos y bienes de la personalidad (los derechos fundamentales y libertades públicas, el derecho al nombre, etc.), esencialmente intransmisibles -personalísimos- por su adherencia esencial a la persona. Tampoco puede decirse confieran a su titular una potestad-función en interés de tercero de suerte que la intransmisibilidad es exigencia de su propia naturaleza como ocurre a menudo en Derecho público y político o en el Derecho de familia (ej.; la patria-potestad). En principio, como tantos otros poderes jurídicos del Derecho patrimonial, las participaciones son transmisibles a otro sujeto conforme a la regla general establecida en el artículo 1.112 del CC.

Ello, no obstante, como dice de un modo muy pedagógico la Exposición de Motivos de la Ley, uno de los postulados generales del tipo «sociedad de responsabilidad limitada» es el carácter cerrado de la sociedad. Esto entraña que las «participaciones sociales tengan restringida la transmisión». La restricción a la transmisibilidad de las participaciones sociales es, pues, principio configurador del tipo social, del mismo modo que la libre transmisibilidad de las participaciones lo es de la anónima.

Page 874Hasta ahora, las normas de las anónimas se aplicaban analógica o supletoriamente a las limitadas. El propio Reglamento del Registro Mercantil remite en sede de limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones a lo establecido para las anónimas (vid. art. 174. 11 del RRM que se remite al art. 123 del mismo cuerpo legal). A partir de la entrada en vigor de la nueva Ley, también será posible una aplicación en sentido contrario: el modelo más completo de regulación de cláusulas restrictivas será el de las limitadas y podrá aplicarse analógica o supletoriamente a las anónimas cerradas.

En la práctica, como ha observado reiteradas veces la doctrina, las barreras entre los tipos societarios son muy tenues y este peligro (el de posible confusión y la sustituibilidad entre los tipos) preocupa al legislador (vid. la Exposición de Motivos, por ejemplo).

Es muy posible, y hasta deseable, que con la Ley de limitadas no acabe el proceso normativo de «reordenación de tipos societarios», proceso que exige, según mi parecer, acabar con la enorme flexibilidad de la anónima, la «sociedad-para-todo» y reservarla más estrictamente para la gran empresa: ¿no seria razonable y más conforme con el principio de libre transmisibilidad de las acciones la imposibilidad de cláusulas restrictivas en las anónimas?

La «polivalencia funcional» de nuestra anónima es tal que incluso podemos preguntarnos para qué existen sociedades limitadas si no es como excusa para abaratar el tipo «sociedad anónima» (la limitada quizá siga siendo el «pariente pobre» de la anónima).

En definitiva: es muy notable la proximidad entre una sociedad anónima con base asociativa personalista, con acciones nominativas y cláusulas restrictivas a la transmsibilidad y una limitada. De hecho, cuando la anónima no emite títulos, las acciones se transmiten, como las participaciones, por las reglas relativas a la «cesión de créditos y demás derechos incorporales» (art. 56.1 LSA).

La esencial restricción de la transmisibilidad de las participaciones significa que dichas participaciones no son ni pueden ser valores negociables. A diferencia de las acciones, las participaciones no son valores ni pueden incorporarse a títulos (ni siquiera a «resguardos provisionales»). El art. 5.2 de la Ley es elocuente: «Las participaciones sociales no tendrán el carácter de valores, no podrán estar representadas mediante títulos o anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones». Esta declaración de principios era innecesaria, pues no hace sino reiterar lo que ya sabemos por la Legislación del Mercado de Valores (el propio Decreto de Emisiones y Ofertas Públicas de Venta de Valores al definir el concepto «valor negociable» excluye a las participaciones).

La consecuencia es clara: en palabras del legislador, la transmisibilidad Page 875 no puede producirse en un mercado, ni siquiera en mercados de reducidas proporciones, que se caracterice «por el predominio de los términos económicos en que se produzca la transmisión sobre las características personales de los contratantes» (Exposición de Motivos de la Ley del Mercado de Valores). No es posible una objetivación completa de la condición de socio, ni es posible tampoco su perfecta fungibilidad, por el sustrato personal más o menos riguroso que subyace a la sociedad.

A diferencia de lo que se exige para los valores, la transmisibilidad de las participaciones está restringida porque las cualidades, las aspiraciones y la misma identidad de los socios es relevante al vínculo societario. El interés de la sociedad no es algo totalmente ajeno al de los socios.

El legislador ha llevado estas consideraciones al extremo de prohibir la emisión de obligaciones o de otros valores de deuda y representativos de la financiación externa (prohibición contenida en el art. 9 Ley) que carece de fundamento racional y es, como es sabido, muy criticada por la doctrina científica al tratarse de una barrera artificial entre los tipos.

De la no aplicación de la Ley del Mercado de Valores se siguen importantes consecuencias para el «mercado primario» de participaciones (o de emisión) y para el «mercado secundario» (o de transmisión de las emitidas): la imposibilidad consustancial al tipo de emitir participaciones sociales mediante oferta pública (no cabe, por ejemplo la fundación sucesiva de una limitada ni cabe oferta pública de suscripción de las participaciones emitidas en un aumento de capital) y la imposibilidad de que las participaciones y los derechos de suscripción de las mismas estén admitidas a negociación en mercados secundarios oficiales (es sabido que para que los valores coticen en bolsa no puede presentar ningún tipo de restricciones a su transmisibilidad).

La condición de «no-valores» presenta asimismo dos importantes consecuencias en orden al régimen de los negocios de disposición de participaciones comunes a ambos cónyuges y a la tributación fiscal de las transmisiones.

La Ley no ha seguido el criterio de los trabajos preparativos y no se ha modificado el artículo 1.384 del CC para permitir la realización de actos de disposición de participaciones por el cónyuge a cuyo nombre figuren. La tesis tradicional defendía la no aplicabilidad de este precepto precisamente por la no asimilación a los títulos valores (R. 25 de mayo de 1987).

Criterio contrario y mucho más beneficioso es el que sigue la Ley desde la perspectiva fiscal: las participaciones se asimilan fiscalmente a los valores a efectos de la exención en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales que recoge el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (disposición adicional cuarta).

La esencial restricción a la transmisibilidad de las participaciones -uno Page 876 de los principios configuradores del tipo social (vid. art. 12.3 Ley)- se justifica por la necesidad de mantener la cohesión social y el statu quo societario de una manera más o menos rigurosa (STS de 28 de junio de 1958, 17 de abril de 1967 o de 24 de noviembre de 1978) y debe salvar la doble prohibición del art. 30 Ley: 1. Las participaciones no pueden ser libremente transmisibles (art. 30.1) y 2. Las transmisibilidad de las participaciones no puede estar totalmente prohibida en estatutos (art. 30.3 y 30.4).

Dos supuestos singulares merecen un estudio particular y no son encuadrables entre las prohibiciones strictu sensu: el supuesto de transmisibilidad de las participaciones en caso de prestaciones accesorias y el de la prohibición de transmitir antes de la inscripción.

El artículo 24 regula la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias.

Las prestaciones accesorias pueden configurarse de un modo «real» (se trata aquí de una obligación ob rem porque se vincula a la titularidad de la participación ex art. 22.2 Ley) u «obligacional» (vinculación personal y no real). En todo caso, la transmisión de participaciones que incorporan una obligación de realización de prestación o la realizada por el socio afectado personalmente requiere de la autorización de la sociedad para que otro socio sustituya al anterior en el cumplimiento.

La razón clara: a la sociedad acreedora no le es indiferente la novación subjetiva por sustitución del deudor y debe dar su consentimiento ex artículo 1.205 CC. En el caso de vinculación personal u obligacional y transmisión de parte de las participaciones del obligado, aunque no haya novación subjetiva, también parece oportuno el régimen de consentimiento: como en caso de incumplimiento de la prestación accesoria existe una causa de exclusión posible del socio incumplidor, es de suponer que esta amenaza es menor cuanto menor es su participación.

La prohibición de transmitir antes de la inscripción contenida en el artículo 28, es tributaria de una regla muy similar existente para las anónimas (art. 62...

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