Sociedades estatales instrumentales de las Administraciones Públicas
| Autor | Abogacía General del Estado |
| Páginas | 124-137 |
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Dictamen de la Abogacía General del Estado de 10 de enero de 2003 (ref.: A. G. Entes Públicos 37/02). Ponente: M.° Jesús Prieto Jiménez.
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1. El escrito de consulta expone los antecedentes de la cuestión planteada en los siguientes términos:
"Remolques Marítimos, S. A." (en adelante REMASA) fue constituida en el año 1966 con la denominación de "Remolcadores de Pasajes, S. A." Su objeto social era, entre otros, la prestación de servicios de remolque para tráfico interior en el puerto de Pasajes.
Tras diversos cambios a lo largo de su existencia, que se resumen en la documentación que se adjunta, el 17 de septiembre de 1993 la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (en adelante SASEMAR) adquiere el 100 por 100 de las acciones de REMASA, de acuerdo con lo previsto en el artículo 100 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.
Desde finales de los 80, REMASA se dedica en exclusiva a la prestación de servicios para SASEMAR, así como algunos para la Administración Marítima. La relación contractual entre REMASA y SASEMAR es mediante contratos de servicios adjudicados por concurso.
Habida cuenta de que REMASA trabaja exclusivamente para SASEMAR, al objeto de cumplir los objetivos que la legislación atri- Page 125 buye a ésta, se ha planteado la posibilidad de que REMASA se constituya, mediante el instrumento legal adecuado, en medio instrumental de SASEMAR.
2. De acuerdo con estos antecedentes, y «teniendo en cuenta que REMASA es una empresa naviera, (y) considerando las peculiaridades de este sector, así como la necesidad de que las actuaciones sean ágiles y dinámicas en todos los aspectos, tal y como permita el actual marco legal de sociedad anónima», el Presidente de REMASA recaba el asesoramiento de este Centro directivo, al amparo del Convenio de Asistencia Jurídica de 23 de mayo de 2001, solicitando emita su parecer «sobre las implicaciones que pudieran derivarse para las actuaciones de REMASA bajo el marco jurídico de la empresa instrumental, contratos con SASEMAR, con terceros, política de personal, riesgos con los tribunales de la competencia, etc.».
I. La posibilidad que plantea la consulta formulada por REMASA de que esta sociedad mercantil se constituya, mediante el instrumento legal adecuado, en medio instrumental de SASEMAR se suscita a la vista del artículo 154 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), que la nota sobre REMASA que se adjunta al escrito de consulta considera podría ser aplicable a la mencionada compañía, «dada la participación exclusiva en su capital de SASEMAR -entidad de Derecho público del art. 6.1.b) de la Ley General Presupuestaria, según el artículo 86 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre».
Procede, por ello, analizar el referido artículo 154 del TRLCAP, que encabeza el Título II (rubricado «Del contrato de gestión de servicios públicos») del Libro II del mencionado texto legal y dispone lo siguiente:
1. Los contratos mediante los que las Administraciones Públicas encomienden a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público se regularán por la presente Ley y por las disposiciones especiales del respectivo servicio.
2. No serán aplicables las disposiciones de este Título a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de Entidades de Derecho público destinadas a este fin ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la misma.
El precepto transcrito reproduce, en lo sustancial, lo que disponía el artículo 155 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (derogada por el TRLCAP), cuya posible aplicación Page 126 a las relaciones jurídicas existentes entre REMASA y SASEMAR fue examinada por este Centro directivo en el informe de 2 de octubre de 1997 (ref.: A. G. Entes Públicos 14/97), por lo que las consideraciones que en el mismo se efectuaban resultan plenamente aplicables a la consulta actualmente formulada, como se expone a continuación.
II. A estos efectos conviene, ante todo, destacar que en el informe de 2 de octubre de 1997 citado se concluía que «las relaciones entre la Sociedad Estatal de Salvamento y Seguridad Marítima y la compañía mercantil "Remolques Marítimos, Sociedad Anónima" no pueden entenderse comprendidas en el artículo 155.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas» (conclusión primera), conclusión que se fundaba en la inexistencia de atribución normativa a REMASA de la gestión del servicio público de salvamento marítimo y lucha contra la contaminación del medio marino, ya que la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos y de la Marina Mercante (LPMM) atribuye única y exclusivamente la gestión de este servicio público a SASEMAR y, considerándose este requisito esencial para los dos supuestos contemplados por el artículo 155.2 de la Ley 13/1995, las relaciones contractuales existentes entre ambas entidades para la gestión del mencionado servicio público no podían entenderse comprendidas en este precepto, que tiene por base, precisamente, la inexistencia de relación contractual alguna entre la Administración titular del servicio público de cuya gestión se trate y la entidad, pública o privada, a la que se atribuya tal gestión, ni pueden, por ello, entenderse excluidas tales relaciones contractuales de la aplicación de la Ley 13/1995, cuya aplicación a SASEMAR se había sostenido en el anterior informe de este Centro de 10 de julio de 1995 (ref.: MOTMA 122/95) y se reiteró en el posterior informe de 22 de enero de 1999 (ref.: A. G. Entes Públicos 1/99).
La interpretación expuesta del artículo 155.2 de la Ley 13/1995 ha de mantenerse en relación con el actual artículo 154.2 del TRLCAP que, como su precedente legislativo inmediato, delimita negativamente el concepto del contrato de gestión de servicios públicos excluyendo de tal concepto determinados supuestos de la denominada gestión directa de los servicios públicos, en los que no existe el contrato antes aludido, propio de la gestión indirecta.
En este sentido, procede recordar que el concepto de contrato de gestión de servicios públicos se delimita positivamente en el artículo 154.1 del TRLCAP (como en el anterior art. 155.1 de la Ley 13/1995) mediante la idea de la encomienda a una persona, natural o jurídica, de la gestión de un servicio público, lo que ha de ser complementado, también en la delimitación positiva del concepto que se examina, con el contenido del artículo 155.1 del propio TRLCAP (y antes el art. 156.1 de la Ley 13/1995), según el cual «la Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios Page 127 particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos». El apartado 2 del artículo 154 del TRLCAP completa la delimitación del contrato de gestión de servicios públicos desde un punto de vista negativo, en cuanto contempla, como queda indicado, los supuestos de gestión del servicio público a través de entidades instrumentales de la Administración titular del servicio o de un ente público de la misma, supuestos que se incluyen en la denominada gestión directa por cuanto las relaciones de estas entidades instrumentales con la Administración titular del servicio en la que se integran o con la que se vinculan no son relaciones de naturaleza contractual sino instrumental, establecida por una norma jurídica y no por un contrato, de modo que no existe en estos supuestos el contrato administrativo antes aludido, propio de la gestión indirecta de los servicios públicos, ni ningún otro tipo de relación contractual.
En este sentido, se indicaba en el referido informe de este Centro de 2 de octubre de 1997 lo siguiente:
... En general, existe gestión directa de un servicio cuando lo presta efectivamente la Administración titular del mismo con sus propios medios personales y materiales, supuesto en el que queda también comprendido el caso de la gestión del servicio por entidades creadas específicamente para esta finalidad y que tienen la consideración de entidades instrumentales, porque, aunque ostenten personalidad jurídica propia y autonomía patrimonial, siguen encuadradas en la Administración titular del servicio público de la que dependen o a la que están vinculadas; en este último supuesto, es decir, en el caso de creación de una entidad para la gestión del servicio público, la relación entre la aludida Administración y dicha entidad no es, como fácilmente se comprende, una relación de naturaleza contractual, pues la creación de la entidad y la gestión por ella del servicio no tienen su origen en ningún contrato, sino en la determinación de una norma jurídica, sea la misma norma que dispone la publificación de una actividad, es decir, su calificación como servicio público y su asunción por la Administración como propia de la misma ("publicatio"), sea una norma posterior. En suma, la exclusión que del concepto de contrato de gestión de servicios públicos hace el apartado 2 del artículo 154 del TRLCAP no es sino una consecuencia lógica del contenido de la propia Ley, dado que ésta regula los contratos de las Administraciones públicas y que no existe relación contractual alguna en los supuestos que contempla el citado apartado.
Delimitado negativamente el concepto de contrato de gestión de servicio público en los términos que anteceden, ha de reiterarse que el artículo 154.2 del TRLCAP equipara, para negar la existencia del...
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