Estandarización, propiedad intelectual y Derecho de la competencia
| Autor | Fernando Carbajo Cascón |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca (acreditado para Catedrático de Universidad) |
| Páginas | 311-320 |
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En las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal se establece que el objetivo primordial de los acuerdos de estandarización es requisitos técnicos o cualitativos que deben satisfacer unos productos o procedimientos y métodos de producción actuales o futuros en un determinado sector de actividad, pudiendo abarcar distintos ámbitos que van desde la estandarización de diferentes calidades o tamaños de un producto determinado, o las especificaciones técnicas en mercados en los que resulta esencial la compatibilidad y la interoperabilidad con otros productos o sistemas, hasta las condiciones de acceso a un determinado distintivo de calidad o la autorización por parte de un organismo regulador1.
La importancia de los estándares va en aumento a medida que el mercado exige una mayor convergencia tecnológica, tal y como sucede con los mercados basados en TICs. Su establecimiento puede provenir de la decisión de una Autoridad Pública ("government standards"); resultar de un acuerdo formal de estandarización entre varios operadores de un sector específico en el marco de Organizaciones de Estandarización ("formal comercial standards bodies" o Standard Setting Organisations "SSOs"); o ser una consecuencia de hecho del funcionamiento de un determinado mercado: sea por la actuación unilateral de una sola empresa que logra posicionar un producto o servicio como estándar de mercado ("single-firm de facto standard"), o sea fruto de acuerdos bilaterales o multilaterales entre varias empresas o instituciones privadas ("multi-firm comercial standards") agrupadas en alguna asociación empresarial ("trade associations"), vinculadas mediante acuerdos de licencias cruzadas de patentes ("Cross-Licensing Arrangements") o mediante consorcios de patentes ("Patents Pools")2. Se distingue, así, entre están-
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dares "de iure" y estándares "de jacto", para diferenciar aquellas reglas o normas de mercado establecidas formalmente por una decisión de una autoridad pública o por un acuerdo explícito de un conjunto de operadores económicos a través de una Organización de Estandarización (SSO)3, de aquellos otros estándares de mercado derivados del éxito de una determinada prestación desarrollada unilate-ralmente por una empresa o institución, o de consorcios tecnológicos basados en licencias recíprocas de patentes u otros derechos de propiedad intelectual.
Los estándares de mercado pueden aportar eficiencias en el funcionamiento competitivo del mercado4. Pero también conllevan riesgos reales o potenciales para la libre competencia en el mercado 5. Eficiencias y riesgos se potencian si el estándar se basa en uno o varios derechos de propiedad intelectual6, debido al papel esencial que estos derechos representan para la innovación y el desarrollo técnico y socioeconómico7, por lo que resulta necesario establecer especiales cautelas y potenciar la eficiencia en los procesos de concesión de licencias8.
En estándares industriales de naturaleza técnica será habitual la participación de una o varias empresas que detentan derechos de propiedad intelectual
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esenciales ("standard essential patents" - SEP) 9 para el desarrollo de la tecnología sobre la que se va a fundamentar la norma o regla de mercado que se pretende desarrollar. El estándar se sostiene, en estos casos, sobre acuerdos de cooperación empresarial en materia de transferencia de tecnología consistentes en contratos de licencia de derechos de propiedad intelectual 10. Los estándares basados en acuerdos de transferencia de tecnología sobre derechos de propiedad intelectual pueden generar importantes efectos procompetitivos, en tanto que permiten integrar tecnologías esenciales complementarias11, contribuyendo -con todo ello- a la rápida y eficiente diseminación de la tecnología, a la innovación y al desarrollo. Ahora bien, estos acuerdos conllevan un notable riesgo de falseamiento de la estructura y funcionamiento eficiente del mercado, pues, llevan implícito un importante riesgo de colusión y de abuso de poder de mercado. En definitiva, los estándares deben ser evaluados desde el Derecho protector de la libre competencia, bien desde el proceso mismo de constitución formal de la norma de mercado, o bien desde la aplicación del estándar (en particular desde la posible explotación del poder de mercado derivado del control de una tecnología convertida de hecho o de derecho en un estándar de mercado)12.
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A. Acuerdos formales de normalización en el seno de organizaciones de estandarización
Las Directrices 2011 sobre acuerdos de cooperación horizontal consideran que no se producirán a priori restricciones de la libre competencia a tenor del artículo 101.1 TFUE cuando la participación en la determinación de estándares de mercado no esté restringida, el proceso de adopción del estándar sea transparente, el acuerdo no contenga ninguna obligación de cumplir el estándar (en el sentido de prohibir la participación en el desarrollo de estándares o productos alternativos que no cumplan el estándar acordado), y los miembros que detenten patentes u otros derechos esenciales se comprometan a proporcionar acceso a los mismos en condiciones justas, razonables y no discriminatorias (FRAND)13. Así, para garantizar un acceso efectivo de los competidores al estándar será necesario que la organización exija a los titulares de derechos de propiedad intelectual esenciales incorporados a la misma que se comprometan a suscribir un "compromiso FRAND" por escrito y con carácter irrevocable antes de la adopción misma del estándar; con ello se pretende impedir que los titulares de derechos dificulten el acceso al estándar denegando una licencia, exigiendo cánones excesivos cuando el sector esté cautivo del estándar, estableciendo condiciones discriminatorias o ejercitando acciones judiciales por violación de sus derechos exclusivos 14. A ello se debe añadir, con carácter previo, una política del estándar que exija la divulgación de buena fe por parte de los miembros participantes en la organización de los derechos de propiedad intelectual que puedan ser esenciales para la implantación del estándar, pues eso permitirá que los competidores del sector tomen una decisión informada sobre la tecnología del estándar y sobre la conveniencia -para sus intereses- de acceder a la misma o, por el contrario, acudir a otra tecnología alternativa que no esté gravada por derechos de propiedad intelectual o que, aun estándolo, pueda resultarle más ventajosa 15. En estas circunstancias la cuestión deriva hacia la relevancia "an-
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titrust" o meramente contractual del posible incumplimiento del compromiso FRAND durante la aplicación del mismo16.
B. Consorcios tecnológicos que sustentan normas de mercado
No existe un vínculo directo y necesario entre los consorcios tecnológicos y la creación de normas o reglas de estandarización 17, pero se da una interdependencia natural entre ambos que determinará, frecuentemente, que la tecnología compartida en un consorcio (o en varios) sustente, total o parcialmente, estándares industriales, "de iure" o "de facto"18. Los consorcios de patentes o tecnológicos que desarrollan estándares de mercado pueden traducirse en una reducción de costes de transacción para el acceso unitario a tecnologías complejas amparadas por varios derechos de propiedad intelectual, produciendo así efectos beneficiosos para la competencia en el mercado. Pero los consorcios que amparan normas de mercado también pueden ser restrictivos de la competencia, pues implican necesariamente la venta conjunta de derechos de acceso a las tecnologías compartidas, lo cual conlleva un riesgo elevado de fijación de precios, además de una eliminación de la competencia entre las titulares de derechos implicados en el consorcio y un posible freno a la innovación al excluir tecnologías alternativas, ya que pueden hacer más difícil que otras tecnologías nuevas y mejoradas entren en el mercado.
En los casos en que una norma de mercado se sustente sobre un consorcio tecnológico, el análisis "antitrust" de eficiencias e ineficiencias del estándar debe realizarse a priori, desde la perspectiva del consorcio tecnológico o man-comunación de derechos de patente que sirva como soporte o sustento al estándar de hecho o de derecho (en tanto que acuerdo relacionado directa o indirectamente con la transferencia de tecnología) 19, y, en su caso, desde la creación y funcionamiento mismo del acuerdo formal de estandarización en torno a una organización en tanto que acuerdo de cooperación horizontal20.
Tanto los estándares de hecho construidos sobre derechos de propiedad intelectual en manos de una o varias empresas (consorcios), como los acuerdos
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formales de estandarización, deberán analizarse a la luz del derecho de la competencia. Los comportamientos anticompetitivos pueden realizarse bien por todas las empresas involucradas en el...
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