La estafa de inversores en relación con el delito de publicidad engañosa

Autor:Ignacio Lledó Benito
Cargo del Autor:Abogado. Especialista en Derecho penal
Páginas:255-311
 
ÍNDICE
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I Estafa de inversión, publicidad engañosa y transparencia informativa en el mercado de valores
1. El estado de la cuestión
1.1. La relación existente entre el art 282 bis y las sociedades emisoras de productos financieros. Una explicación global e introductoria para entender los elementos del tipo básico en el artículo 282 bis y el delito de publicidad engañosa

El art. 282 bis del Código Penal plantea una de las cuestiones más sensibles y difíciles de resolver relativas a la protección del inversor en los mercados de valores. Efectivamente, la admisión de un valor a cotización oficial no garantiza “per se” la calidad del producto cotizado (acciones, obligaciones, etc.). El inversor, en consecuencia, sabe que se expone a un riesgo económico cuando decide operar en el mercado1.

La complejidad de las actuales relaciones económicas ha hecho surgir la demanda por una enérgica intervención del Derecho penal en ámbitos tradicionalmente alejados de su campo de aplicación. Han sido sucesos lamentablemente ocurridos en los últimos años en el mundo económico, sobre todo bursátil, financiero y bancario los que han puesto de relieve la necesidad de una más enérgica intervención

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del Estado en el “disciplinamiento” de sectores económicos de gran transcendencia en la vida del país2.

La estafa de inversiones, en cuanto afecta al mercado de valores puede darse proporcionando una información inveraz por parte del emisor u oferente, con la finalidad de captar capital por medio de engaños (STS, Sala 2ª, 8 de julio de 2001). Propuestas de inversión de resultados extraordinarios o bien por deslealtad del intermediario financiero en la gestión del encargo con lesión de los intereses de su cliente (caso Gescartera)3Nos parece a nuestro modo de ver, que a veces se mitifica y sobrevalora la publicidad engañosa en relación a los productos financieros. Y es que el potencial inversor siempre podrá solicitar información a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, (en adelante CNMV) y conocer las “entidades oficiales” que prestan sus servicios de inversiones. Asimismo, desde la propia CNMV se viene insistiendo la posibilidad de consultar los Registros públicos. La CNMV siempre facilita a los inversores, información suficiente (si la entidad está registrada en la CNMV o en el Banco de España, la experiencia y antigüedad de la cuestionada entidad, los riesgos de la inversión, subida y bajada de los tipos de interés, etc…). Es más, cuando se trata por ejemplo de productos financieros complejos en mercados extranjeros siempre insta a acudir, a las entidades autorizadas. Téngase en cuenta que el mercado de valores, se basa en el principio de transparencia informativa (full disclosure).

A mayor abundamiento, el articulo 82 de la Ley de Mercado de Valores (en adelante LMV) expresa la obligación de informar en el plazo más breve posible de todo hecho o decisión que pueda influir de forma sensible en el mercado de valores.

Es por ello que el inversor para medir el grado de información y no sentirse engañado con la publicidad ofrecida debe asesorarse de aspectos tan vitales como la inscripción en su caso en la CNMV y/o en

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el Banco de España. Debe atender a un conocimiento básico, derivado de aspectos tales como el capital, los medios, la organización.

Así, en la Directiva 2003/6 sobre el acceso a la información financiera se insiste en que el inversor particular al que se refiere esta directiva, puede ser victima de las informaciones falsas que le llevan a entrar en el mercado adquiriendo instrumentos financieros –lo más común serán acciones o participaciones– fiado en la información que ha recibido sobre la solvencia de la sociedad emisora4.

Siguiendo la reflexión de GOMEZ INIESTA5una inversión depende en gran medida no sólo de la pericia y la buena gestión del patrimonio empresarial o financiero de la sociedad cotizada por parte de sus administradores, sino también, y sobre todo de la capacidad para gestionar la información que se genera en su interior, fundamentalmente de las informaciones suministradas y puestas en conocimiento del público en general. Entre ellas destacan las que pueden influir en la cotización de los títulos, como son las operaciones realizadas por los propios órganos de la sociedad, porque con la difusión se puede estimar el valor de la empresa por parte de los inversores y de esta forma permitirles calcular la rentabilidad de su inversión a la vista de aquella información.

En particular se ha señalado (como bien explica MASSAGER FUENTES6) que la información sustancial que debe proporcionarse a

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los consumidores es la que sea respetuosa con la Directivas comunitarias. Con carácter general no comprende, por tanto cualquier extremo que pueda influir en la toma de cualquier decisión que sean datos básicos para el consumidor relevantes para decidir en cada caso considerado ad hoc. En consecuencia, si bien es cierto que no se requiere que la omisión de información sustancial despierte en los consumidores expectativas infundadas, no es lo menos que en todo caso se exige que la información omitida sea susceptible de llevar a los consumidores –inversores– a tomar una decisión distinta de la que habrían tomado si hubieran sido informados de los extremos silenciados u ocultados.

La lista de escándalos producidos en los últimos años se multi-plica: Gescartera o Alierta, en nuestro país; Enron o WorldCom, en Estados Unidos. En muchos casos, los administradores, actuando en beneficio propio y al margen de las reglas contables, llevaron a cabo un entramado suministrando “información incompleta” y dejando activos y deudas fuera de su cuenta de resultados. Es el ejemplo también de la publicidad engañosa en la conocida como “estafa piramidal” en la que las decisiones de inversión vienen avaladas por un contexto o ámbito familiar. En esas inversiones solo se obtienen rendimientos al principio, porque después las inversiones sólo generan pérdidas. En este caso la estafa y el engaño se producen porque la entidad estafadora nunca reintegrara el capital aportado.

Si a ello unimos los “avances tecnológicos”, sobre todo la inmediación que comporta internet o el correo electrónico pone de manifiesto una casuística elevada en la relación de la estafa de inversores y la publicidad engañosa. Esto ocurre a veces, por ejemplo con los “spam” que facilitan ofertas comerciales no solicitadas de productos financieros que caerían de lleno en el delito de publicidad engañosa. Es por ello que se ha dicho con razón que desde la CNMV, ninguna empresa seria utilizaría el “spam” para llegar a su público objetivo, ya que son prácticas que además invaden la privacidad del consumidor.

El que el Derecho penal ha ido creciendo en intensidad y especialización en la represión de los delitos económicos, y el ámbito de impunidad ha quedado subsanado, por importantes reformas legislativas, que en el tema que nos ocupa, estafas de inversiones y de capital,

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ha ocupado la atención del legislador en los últimos años, atento al cumplimiento de las Directivas Europeas, en estas...

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