Especialidades sobre el arbitraje en la construcción y diseño de convenios arbitrales

Autor:Lluís Muñoz Sabaté
Cargo del Autor:Abogado. Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Barcelona
Páginas:455-473
 
ÍNDICE
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I Introducción

Aunque sea obvio, es evidente que cada conflicto humano tiene unas características, una idiosincrasia típica, que está en función del negocio o relación jurídica del cual ha emergido. No hay conflictos generales como no hay relaciones generales; todo se puede singularizar. Y esa singularidad nos lleva a que puedan existir también modelos de solución de conflictos singulares, es decir, modelos dirimentes únicamente apropiados para resolver tal o cual conflicto. Precisamente, uno de los inconvenientes, tal vez inevitable, que yo siempre he achacado al modelo procesal judicial general es que contiene un solo modelo para resolver toda una infinidad de conflictos distintos y singulares.

Ahora bien, para adentrarnos en la búsqueda de alguna solución dirimente para el tema concreto de la construcción que es el que nos ocupa, antes será necesario que tengamos unas ideas claras respecto a las características del propio negocio de la construcción; características que, voy a exponer en función solamente de la problemática procesal.

1. Características del negocio de la construcción
1.1. Intervención multiparte

Hemos de tener en cuenta que la construcción es un negocio jurídico complejo en el que intervienen una gran variedad de personas, todas ellas relacionadas y motivadas por un mismo proyecto. Por ejemplo, a nivel horizontal, encontramos al promotor, al dueño de la obra, al constructor, al arquitecto o ingeniero, a otros diversos facultativos, y empresas consultoras. A nivel vertical, están los subcontratistas y suministradores e incluso podríamos añadir, a unos niveles más colaterales, las compañías de seguros y los bancos, en la medida en que intervienen, por ejemplo, en las garantías que se prestan a los operadores relacionados en los planos horizontal y vertical.

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1.2. Inexistencia del objeto a la firma del contrato

El objeto material del contrato no existe cuando éste se perfecciona y firma. Ello implica la elaboración y uso de voluminosos documentos descriptivos: planos, memorias, estudios de detalle etc., que versan sobre algo que existirá en el futuro, pero no ahora. Por esta razón surge luego la necesidad de tener que integrarlos e interpretarlos y, de alguna manera, hacer una labor complementadora del contrato. Piénsese asimismo que algunos de estos documentos deberán ser, además, integrados o complementados in ambulando, sobre la marcha, lo cual también requerirá, como veremos a continuación, una gran dosis de urgencias y de imaginaciones.

1.3. Larga duración del contrato

De toda la tipología de los contratos, éste es uno de los de mayor duración. Las relaciones jurídicas nacen cuando todavía no ha nacido el objeto, y se extinguen mucho tiempo después de haberse realizado éste e, incluso, de haberse extinguido las primitivas relaciones jurídicas. Bastará con pensar en los dilatados plazos de garantía que otorga el Código Civil y que, superpuestos a los de prescripción, pueden alcanzar la friolera de veinticinco años. Si comparamos estas acciones a las edilicias de los contratos de compraventa, que tienen un plazo máximo de seis meses de prescripción, podemos reafirmarnos en la dureza de las responsabilidades generadas por el negocio que nos ocupa. Además, durante estos años es evidente que puede haber cambiado muchísimo la situación de las partes y con ello las posibilidades de cumplimiento efectivo de la obligación.

1.4. Presiones del propietario al contratista durante la construcción

Es un tipo de negocio en que se suele cobrar y pagar a medida que se va construyendo, bien sea por unidades de obra o por tiempos, lo cual permite, en un momento dado de crisis de la relación jurídica que un alud de insatisfacciones del propietario o de dueño de la obra se ceben precisamente en estos pagos, para poder presionar y dirigir a su antojo la conducta del contratista. Ello, que no deja de ser una especie de realización arbitraria del propio derecho produce, muchas veces, angustiosas situaciones de falta de liquidez que perturban todo el sistema.

1.5. Viceversa: Presiones del contratista al propietario

Pero también se produce la situación inversa. La construcción moviliza grandes masas de maquinaria, y materiales, los llamados acopios, que implican una ocupación o posesión instrumental precaria del terrreno, estado que, en un momento dado, puede servir de arma de presión, para que el contratista fuerce al propietario

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a determinadas exigencias, o concesiones, ya que, de lo contrario, aquél puede «encastillarse» por decirlo de alguna manera, en el terreno y perturbar todavía más la marcha del negocio y de la obra.

1.6. Cuando una de las partes es un ente público

Es frecuente que una de las partes sea un ente público, en cuyo caso el contrato sufre la fuerte incidencia de todas las típicas disfunciones de la Administración, particularmente, en cuestiones burocráticas o de pago. Se puede decir que en este tipo de contratos hay una parte de goza de cierta impunidad, fenómeno que se acre-centa cuando el constructor opera en otro país que no sea el suyo.

1.7. Efecto multiplicante de los problemas

Los problemas que surgen en la construcción tienen a menudo un efecto multiplicante. Con esto quiero decir que a veces la discrepancia sobre un punto o detalle que en coordenadas de tiempo o espacio podríamos calificar como de insignificante, sí no se soluciona rápidamente, puede llegar a paralizar todo un sector de obra o incluso la obra entera. Esto es, precisamente, lo que exige y reclama una particular predisposición y capacidad de todos los intervinientes para tomar decisiones con rapidez así como una gran habilidad imaginativa para poder improvisar, «a pié de obra».

1.8. Incidencia del medio ambiente

En determinadas relaciones jurídicas existe también una fuerte incidencia del medio ambiente, y con ello no me refiero exclusivamente, ni mucho menos, a cues-tiones climáticas o geográficas, sino a un entorno sociológico distinto que puede actuar como arma de presión. Estoy aludiendo, básicamente, a los arbitrajes inter-nacionales, cuando el constructor, opera en pais distinto al suyo propio y en donde debe asegurarse, cosa a veces muy difícil, frente a posibles fallos en los controles de imparcialidad de los organismos decisorios y dirimentes.

Por tanto, podemos afirmar que, en definitiva, son tantas las piezas que hay que manejar y tantas las personas que intervienen, que la construcción conlleva un elevado potencial de conflicto. Desde un punto de vista afánente a la patología jurídica, lo podríamos calificar de negocio de alto riesgo.

Llegados hasta aquí, y con la imagen de estas variables que de alguna mane-ra mediatizan el paquete de soluciones que podamos ofrecer, vamos a intentar ver cómo se presenta una solución desde la exclusiva perspectiva del arbitraje.

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2. Desventajas de la jurisdicción ordinaria en conflictos del negocio de la construcción

Vale la pena detenerse unas líneas para hablar de los inconvenientes de la jurisdicción ordinaria, puesto que, hasta este momento, prácticamente es el único modelo de dirimencia del conflicto que los operadores españoles de la construcción han tenido a su alcance: acudir a los tribunales y plantear el litigio para solucionr el conflicto. Creo que algunas de las características del negocio de la construcción que he expuesto anteriormente ya hablan por sí solas. A todos no despiertan imágenes experimenciales de los inconvenientes que reporta tener que acudir a la jurisdicción del Estado. Los hay algunos muy amargos.

2.1. Lentitud de la jurisdicción ordinaria

Existe una absoluta e irreductible convicción de que la rapidez que exige toda esta problemática no...

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