Una especial referencia a las relaciones y negociación colectiva ante la gestión indirecta de servicios públicos y su eventual reversión

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PÚBLICO Y PRIVADO EN LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: REESTRUCTURACIÓN, EXTERNALIZACIÓN Y REVERSIÓN A LA ADMINISTRACIÓN
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3. UNA ESPECIAL REFERENCIA A LAS RELACIONES Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA
ANTE LA GESTIÓN INDIRECTA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y SU EVENTUAL
REVERSIÓN63
3.1. Premisa
El régimen jurídico de la — así llamada— subcontratación de obras y servicios que con-
templa la legislación laboral permite a un empresario principal, ya sea público, ya sea priva-
do, contratar o subcontratar con otros la realización de obras o servicios, si bien cuando
estas correspondan a su propia actividad se establecen una serie de garantías reforzadas para
los trabajadores inmersos en esos procesos de descentralización productiva. Como este ha
sido un fenómeno que se ha expandido y ha llegado a consolidarse como una fórmula de
autoorganización de la actividad empresarial, al amparo del reconocimiento constitucional
de la libertad de empresa, para la producción de bienes o la prestación de servicios, el legis-
lador se ha visto compelido a establecer una regulación jurídica que, en el plano estrictamen-
te laboral, supone dotar de protección a los trabajadores de los distintos eslabones de la ca-
dena de subcontratación, por medio de un sistema de responsabilidades64 entre las empresas
implicadas y unos derechos de información que permiten identificar las empresas y su posi-
ción para que, en su caso, puedan exigirse aquellas responsabilidades ante cualquier incum-
plimiento de las obligaciones de naturaleza salarial o referidas a la Seguridad Social (art. 42
Sin que se haya limitado, con carácter general65, la subcontratación, se observan en los
últimos años, sin embargo, manifestaciones contrarias, singular y casi exclusivamente en el
ámbito de las Administraciones Públicas. Desde el sector público, y no solo desde las enti-
dades que integran la Administración Local, se propone la reversión de un servicio que venía
siendo prestado por un tercero para desarrollarlo directamente, bien con sus propios medios
materiales y humanos, bien con la totalidad o una parte de los recursos que empleaba la
contratista o adjudicataria del servicio. Muchas veces con ocasión de la finalización del vín-
culo jurídico, cualquiera que fuera, o incluso ante tempus, por motivos de diversa índole
políticos, económicos, etc.— se toman decisiones que van en ese sentido, planteándose
63 Este apartado (salvo el subapartado 3.3.2) ha sido redactado por Ángel L. de Val Tena, Catedrático de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Zaragoza.
64 Vid. De Val Tena, A. L., «La responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas: del supuesto de
hecho a la diversidad de regímenes», en VV.AA., Descentralización productiva y responsabilidades empresaria-
les. El «outsourcing», Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2003, pp. 83 y ss.
65 Cfr. Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. Un
amplio estudio en VV.AA., La subcontratación en el sector de la construcción. Análisis de la Ley 32/2006, de
18 de octubre, y del RD 1109/2007, de 24 de agosto, que la desarrolla, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur
Menor (Navarra), 2009, passim.
INVESTIGA
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dudas sobre la situación en la que quedan los trabajadores vinculados a esa contrata o adju-
dicación.
Asistimos, a veces, a una sucesión de contratas: finaliza una y comienza otra, formal y
jurídicamente distinta, con un nuevo contratista. En otras, en cambio, se decide recuperar
la producción de bienes o la prestación de servicios, de modo que desaparece la contratista
y es la entidad o empresa principal la que asume directamente, sin empresas intermedias,
contratistas y subcontratistas, aquellas funciones.
Tampoco son desconocidos para el legislador social estos acontecimientos sucesorios en-
tre empresas y entidades, si bien la realidad descrita por la norma estatal — que traspuso la
Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, más tarde derogada por la
Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre mantenimiento de los
derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros o de partes de
empresas o de centros de actividad— no garantiza, en cualesquiera circunstancias, la conti-
nuidad de las relaciones laborales que existen en el marco de una entidad económica. Así, a
estos efectos, existe sucesión de empresa «cuando la transmisión afecte a una entidad econó-
mica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin
de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» (art. 44.2 TRLET); y solo en
tales supuestos, «el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una
unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el
nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social
del anterior» (art. 44.1 TRLET).
Cuando tenga lugar una sucesión de empresa ex artículo 44 TRLET, se tendrán que
imponer en su integridad las consecuencias jurídicas ligadas a la obligada subrogación del
nuevo empleador en la posición del anterior, sin que sea posible neutralizarlas. Para ello, se
requiere la concurrencia de dos elementos, subjetivo y objetivo, consistentes respectivamen-
te en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la
transmisión del primero al segundo, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, de
los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial66, aun cuando,
en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales, se ha introducido final-
mente una modificación de los criterios en relación con las empresas de servicios, donde se
admite la «sucesión de plantillas», en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea67.
Ahora bien, no solo ex lege puede imponerse la sucesión de empresas; igualmente, lo
puede prever un convenio colectivo sectorial, pero en tal caso habrá que estar a lo dispuesto
en la norma colectiva en cuanto a sus efectos, que podrán coincidir o no con los legales. De
modo que, aun a fuerza de simplificar mucho, se puede afirmar que no se impone la sucesión
67 STJCE de 24 de enero de 2002. En la jurisprudencia nacional, STS 27 de octubre de 2004 (RJ 2004,
7202) (Rec. 899/2002).

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