Especial consideración a la guarda y custodia compartida o alterna

Autor:Rocío Zafra Espinosa de los Monteros
Páginas:153-205
 
ÍNDICE
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I Introducción

En el capítulo anterior se han puesto de manifiesto los posibles escenarios que pueden producirse cuando una pareja con hijos menores pone fin a su convivencia.

Con la reforma del derecho de familia, producida en el 2005, se produjo un cambio sustancial en cuanto a la guarda y cuidado de los hijos menores del matrimonio. En cada vez más ocasiones, la guarda y custodia ejercida por ambos progenitores es la opción más utilizada.

El derecho de familia ha experimentado una evolución que permite adaptarse a las realidades sociales. En las siguientes líneas, creemos necesario exponer cuales han sido las principales modificaciones en torno a la figura de los hijos menores de edad en el procedimiento de divorcio y los efectos de este en los menores. Antes de la CE, la patria potestad se les daba a los padres (varón) y en su defecto a la madre. Así, en 1978, cuando entra en vigor la CE y promulga la igualdad, se modificó para conceder al padre o madre la patria potestad de los hijos menores sin que el género fuera la cuestión principal de dicha atribución.

La Ley 30/1981, 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, permitía la disolución del vínculo matrimonial mediante un sistema culpabilístico. Es decir, el cónyuge que demandaba debía aportar un principio de prueba que permitiera al órgano judicial redactar una sentencia en base a dicho motivo. Todo ello, habiendo pasado por un período de reflexión: la separación de hecho (2 años sin convivencia) o de derecho (1 año sin convivencia).

El sistema social de distribución de las tareas se basaba en un modelo patriarcal. Así, la madre, era la que permanecía al cuidado de los hijos y en caso de cese de la convivencia la situación seguía siendo la misma. De este modo, se asumía que la guarda y custodia pasaba a manos de la madre y al padre tan solo le correspondía un régimen de visitas. Injusto o no, era la situación que imperaba y a la que se le había dado ciertos tintes de normalidad. Ni siquiera

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se planteaba la posibilidad de que a los padres se le fuera atribuido esta facultad, y mucho menos que la compartiera con la madre1.

Con la evolución de la sociedad, el sistema cambia. La inserción de la mujer, de nuevo, en el mercado laboral, hace que el reparto de las tareas del hogar se tenga que compartir y así, en mayor o menor medida, se reparte el cuidado de los hijos, no obstante, esta afirmación resulta ser en muchos hogares españoles una utopía. Las políticas generales tienden a la desaparición de la desigualdad de género, imperada por el sistema patriarcal, pero en la práctica, el hombre tan sólo ha transformado su intervención en las tareas del hogar en una simple "ayuda". Como señala a este respecto CATALÁN FRÍAS2:

La clara distribución de roles ha tenido una indudable repercusión en la atribución de custodias a favor de las madres, siendo considerada de manera genérica por la sociedad como la persona más adecuada para el cuidado de los menores.

Es cierto, que la situación hasta 2005, no había cambiado mucho. A las madres, se le seguía concediendo en la mayor parte de los casos la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores.

En 2005, se modifica el Ce y la LEC y se introduce en los textos legales, la posibilidad de que los padres compartan la guarda y custodia de los hijos menores3.

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La modificación del Ce y la LEC, fomenta la participación conjunta de ambos cónyuges para la decisión del desarrollo del procedimiento de divorcio y de las relaciones posteriores. Sin embargo, como veremos a continuación, la custodia compartida no solo puede verse reclamada en los procedimientos de mutuo acuerdo sino que también podrá reclamarse por uno de los progenitores en un procedimiento contradictorio. El órgano judicial, conforme a los preceptos de la LEC (770 y 777) deberá adoptar una decisión motivada en la que apruebe el convenio regulador presentado por las partes; o bien, en caso de ser contradictorio, el juez decidirá conforme haya entendido de las pruebas practicadas de oficio o a instancia de parte (contando si fuera necesario con la exploración del menor) y atendiendo a una serie de criterios que el TS marca como posibles indicadores para la adopción de la guarda y custodia compartida o alterna.

II Sobre la guarda y custodia compartida o alterna

Hemos estudiado que la patria potestad debe entenderse como el conjunto de derechos y obligaciones que los progenitores tienen sobre los hijos menores no emancipados, es decir, la responsabilidad parental.

Define GUILARTE MARTÍN-CALERO, la guarda como4:

Aquella potestad que atribuye el derecho de convivir de forma habitual con hijos menores...Abarca todas las obligaciones que se derivan de la vida diaria y cotidiana de los menores: alimentos, cuidados, vigilancia, atención, educación, formación y, desde luego, responsabilidad por los hechos ilícitos provocados por los menores en los que intervenga la culpa o negligencia.

No obstante, la guarda y custodia es la atribución del ejercicio de estos derechos en los supuestos en que los progenitores cesan en su convivencia. Lo habitual, salvo los supuestos que hemos estudiado en el capítulo anterior, es que la patria potestad sea de titularidad conjunta puesto que su titularidad no se afecta con el cese de la convivencia.

En cuando a la custodia, existen diferentes modelos en los que se puede distribuir5:

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  1. Monoparental o exclusiva: cuando a uno solo de los progenitores se le atribuye la guarda y custodia (progenitor custodio) y al potro progenitor se le atribuye un régimen de visitas. Este tipo de custodia, que todavía suele ser la más habitual, es otorgada, fundamentalmente a la madre6.

  2. Dual: cuando la guarda y custodia se les atribuye a ambos progenitores. A pesar de que la guarda y custodia dual es conocida como la guarda y custodia compartida, lo cierto es que no debe ser entendida como tal, puesto que no existe cotitularidad de la misma7 sino una alternancia en el ejercicio de los deberes y derechos que se derivan del cuidado de los hijos.

De este modo, esta modalidad debiera ser denominada custodia alterna ya que supone la custodia por periodos prefijados con cada uno de los progenitores8.

De este modo, cuando nos encontramos ante este escenario de custodia alterna, veremos que ambos progenitores serán: custodio y no custodio durante el tiempo que dure la alternancia del menor. Esto no es baladí, porque, como a continuación estudiaremos, ambos progenitores tendrán una serie de derechos y deberes reconocidos en cada una de las situaciones.

Es digno de mencionar también una situación poco recomendada, y a la que hicimos alusión en el capítulo anterior, la custodia distributiva. Esto ocurre cuando existen varios hijos en la pareja y se distribuyen. De modo que unos hijos irán con un progenitor y otros con el otro progenitor. Esta custodia no es recomendable para los menores puesto que supone perder el vínculo afectivo con sus hermanos. Así, salvo que las circunstancias del caso concreto lo requieran no será posible la custodia distributiva. Y siempre que se haga el reparto de hermanos, se velará únicamente por el beneficio del interés superior del menor, sin que en ningún caso esta situación responda intereses de los progenitores9.

Durante el desarrollo de este trabajo, hemos venido sosteniendo la misma

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argumentación: ninguna solución es única ni válida para la totalidad de los casos10. No hay ninguna solución mejor ni peor, siempre habrá que estar a las circunstancias del caso concreto y, sobre todo, a la estricta observancia del «interés superior del menor» como piedra angular sobre la que debe pivotar la adopción de cualquier tipo de decisión.

1. La justificación de la custodia compartida en España

Muchas asociaciones de padres divorciados, han reclamado por activa y por pasiva la necesidad de que se implantara la custodia alternativa en nuestro derecho de familia11. Algunos padres, principalmente afectados por la custodia exclusiva, se veían desprotegidos frente a madres que les privaban de pasar tiempo con sus hijos. A ello, hay que sumarles las situaciones en las que se provocaba por parte del progenitor custodio, un rechazo del hijo frente al otro progenitor que en algunas ocasiones desembocaba en el diagnóstico del síndrome de alienación parental.

El desarrollo evolutivo y madurativo de los menores, requiere la presencia de ambos progenitores.

La custodia alterna viene a cumplir con el mandato legal del derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores.

No puede argumentarse como única causa de implantación de la custodia alterna la inclusión de la mujer en el ámbito laboral o la implicación de los padres en la educación de los hijos, sino que deben buscarse fundamentos en el normal desarrollo de la personalidad de los menores.

Está claro que todos los padres quieren el mayor bienestar para sus hijos. y está claro, que el marco más aconsejable es cuando los padres conviven juntos. No obstante, la crisis de pareja y la conflictividad familiar, requiere que la pareja ponga fin a la convivencia en algunos casos altamente recomendable. Pero los progenitores, tienen que estar por encima de sus disputas y...

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