Espacios de discrecionalidad en las licencias urbanísticas

AutorDavid Blanquer
Cargo del AutorLetrado del Consejo de Estado (excedente). Catedrático de Derecho Administrativo. Universitat Jaume I
Páginas665-684

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I ¿Es un tópico afirmar que no hay ningún margen de discrecionalidad en el otorgamiento de las licencias urbanísticas?

El plan urbanístico es discrecional, pero en línea general de principio es reglada la licencia que se otorga para su ejecución. Normalmente la licencia urbanística es un acto administrativo reglado, referido a un derecho preexistente. No se trata únicamente de un criterio académico o doctrinal, pues en ocasiones se incorpora de manera expresa al Derecho positivo: "La licencia urbanística es el acto administrativo reglado por el que se autoriza la realización de actuaciones de transformación, construcción, edificación o uso del suelo o el subsuelo, expresando el objeto de la misma y los plazos de ejercicio de conformidad con la normativa aplicable" (según establece el artículo 263.1 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia).

Se dice que la licencia es un acto reglado, porque su otorgamiento o denegación está predeterminado por el plan urbanístico que utiliza conceptos o referencias de carácter objetivo. Se trata sobre todo de cotejar el proyecto técnico con el plan urbanístico para comprobar que uno tiene cabida en el otro; si se acoplan es obligatorio otorgar la licencia; si no encajan es obligatorio denegar la licencia. Los reglados son aquellos actos administrativos cuyo sentido o contenido está predeterminado por una norma jurídica. El contenido de la declaración burocrática está atado y bien atado por las leyes y los reglamentos, que delimitan con plena claridad y certidumbre el supuesto de hecho, e imponen la consecuencia jurídica que necesariamente le corresponde. El contenido del acto reglado es absolutamente

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previsible, sin margen alguno de duda o de riesgo de equivocación para el interesado, o para los tribunales que eventualmente tengan que controlar su validez y conformidad a Derecho. Es decir, la Administración hace una declaración objetiva sobre lo que en cada caso concreto es conforme a Derecho, sin ningún margen de apreciación subjetiva sobre el supuesto de hecho, ni libertad de elección sobre las consecuencias jurídicas o los efectos que derivan del acto.

El propósito de este trabajo es reflexionar sobre si el carácter reglado del acto administrativo es realmente un rasgo constitutivo de las licencias urbanísticas. En algunas ocasiones no estamos ante una simple comprobación burocrática del cumplimiento por la solicitud del interesado de unos requisitos plenamente objetivos, y susceptibles de comprobación empírica. Para aproximarse a la materia, conviene poner de manifiesto, que ya en los orígenes doctrinales de ese concepto jurídico, Otto Mayer afirmó que hay distintos tipos de permiso administrativo; en ocasiones su otorgamiento o denegación está predeterminado por las normas, pero otras veces estas confieren a la Administración un cierto margen de libertad decisoria que es propia de los actos discrecionales. Es más, el propio Mayer apuntó que el otorgamiento de una autorización puede vincularse por la Administración a la aceptación y cumplimiento por el interesado de algunas exigencias que discrecionalmente puede introducir la autoridad competente, mediante declaraciones o cláusulas accesorias que modulan la declaración principal habilitante, con un cierto margen de libertad1.

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II Algo sobre las distintas clases de discrecionalidad administrativa

La discrecionalidad administrativa tiene muy diversas manifestaciones; a veces procede de una laguna normativa, otras veces existe porque la ley quiere otorgar a las autoridades competentes un margen más o menos extenso de libertad. Para aproximarse a la cuestión tiene algún interés espigar algunos criterios clasificatorios:

i) 1 a discrecionalidad débil y la discrecionalidad fuerte;

ii) 1 a discrecionalidad cognitiva y discrecionalidad volitiva;

iii) 1a discrecionalidad en el supuesto de hecho, en la consecuencia jurídica, o en la cópula entre uno y otro elemento.

La discrecionalidad administrativa no tiene siempre el mismo alcance y extensión, pues el margen de libertad burocrática no es uniforme. Estamos ante el paradigma de la discrecionalidad cuando la declaración administrativa puede estar fundamentada en simples consideraciones de conveniencia o utilidad de carácter metajurídico; en esos casos hay "discrecionalidad fuerte", pero no es esa la única posibilidad para que exista un margen de libertad o de subjetividad de las autoridades competentes. En ocasiones hay un simple margen de apreciación de la realidad o de interpretación de algunos conceptos, y otras veces hay libertad decisoria. Por ello, algunos diferencian la discrecionalidad débil o soft (normalmente referida al supuesto de hecho descrito en la norma utilizando conceptos jurídicos indeterminados), y la discrecionalidad fuerte o hard (focalizada en la libre configuración de las consecuencias jurídicas, o la facultativa vinculación del supuesto de hecho con los efectos o consecuencias).

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En cierto sentido, una discrecionalidad es débil porque se refiere al conocimiento o apreciación del supuesto de hecho ("discrecionalidad cognitiva"), y la otra es fuerte porque se proyecta sobre la declaración de voluntad que contiene el acto administrativo ("discrecionalidad volitiva" que permite la libre elección de los funcionarios y autoridades competentes). Ahora bien, en relación con el supuesto de hecho, no basta con conocer el material fáctico, sino que además hay que valorar las pruebas o indicios que lo acreditan y, como luego se explica, esa valoración o ponderación no es meramente cognitiva y empíricamente objetiva, sino inevitablemente volitiva y teñida de subjetividad.

Una de las consecuencias más relevantes de esa distinción entre una discre-cionalidad fuerte y otra débil es la del alcance y extensión del control judicial. Cuando se trata de una discrecionalidad fuerte fundada en meras consideraciones de conveniencia o utilidad para el interés general (y normalmente referida a las consecuencias jurídicas derivadas del supuesto de hecho), los tribunales pueden invalidar el acto administrativo pero no pueden sustituir el contenido de la voluntad burocrática para imponer el criterio judicial. En ese escenario es plenamente aplicable el artículo 71.2 de la LJCA 29/1998, conforme al cual, al dictar la sentencia los órganos jurisdiccionales no "podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados".

No ocurre lo mismo cuando se trata de discrecionalidad débil referida al conocimiento y valoración del supuesto de hecho tipificado en la norma. En este segundo escenario se amplía el alcance del control judicial, ya que cabe tanto el juicio negativo sobre la conformidad a Derecho del acto impugnado, como el juicio positivo que, a la vista de los hechos concurrentes, sustituye la apreciación administrativa por la del tribunal que dicta sentencia. A diferencia de lo que ocurre con las consecuencias o efectos jurídicos, el órgano judicial puede apreciar de otra manera el supuesto de hecho, y para llegar a esa conclusión sustitutiva cabe utilizar únicamente las técnicas propias del Derecho, sin necesidad de acudir al fundamento metajurídico que caracteriza a la discrecio-nalidad fuerte.

Lo mismo ocurre también si la controversia tiene por objeto un acto administrativo dictado con fundamento en la llamada "discrecionalidad técnica", basada en conocimientos especializados de carácter metajurídico (como los referidos a la armonía estética del paisaje urbano, rural o litoral). Aunque prima facie cabría entender que en ese caso se reduce el margen judicial para sustituir el criterio administrativo por el suyo propio, nada impide que en sede judicial se aporten por el recurrente algunos informes periciales que presten fundamento a la sustitución judicial de la discrecionalidad técnica de la burocracia. Ahora bien, en ese caso la posibilidad o imposibilidad de sustitución depende sobre todo de la parte demandante y de las pruebas periciales que proponga durante la sustanciación del proceso.

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III La discrecionalidad fuerte

El arquetipo de la discrecionalidad administrativa es la expresa atribución normativa a los funcionarios o autoridades competentes de la facultad o potestad de adoptar libremente la decisión que consideren más conveniente y oportuna. En esas circunstancias, la Administración tiene un espacio de libertad para otorgar o denegar lo solicitado, o para atribuir al acto unas u otras consecuencias jurídicas. La discrecionalidad administrativa puede aparecer en el nexo o cópula entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica; así ocurre cuando la norma otorga libertad a la Administración para elegir entre el sentido positivo o negativo de su declaración. Es decir, la simple concurrencia de las circunstancias tipificades en la norma ("supuesto de hecho") no obliga a la Administración a otorgar la licencia urbanística, sino que con fundamento en puras consideraciones de conveniencia u oportunidad, existe libertad para elegir si el título habilitante se otorga o se deniega ("nexo o cópula"). Es más, la Administración también puede tener la libertad para elegir el alcance habilitante de la licencia (pues la "consecuencia jurídica" no siempre está predeterminada por la norma o el plan).

Por ejemplo, así sucede en las licencias que habilitan para desarrollar actuaciones urbanísticas que son impropias del medio rural. En línea general de principio, el suelo rústico debe destinarse a los tradicionales usos agrícolas, ganaderos y forestales que le son propios. La realización de obras o actuaciones para transformar el suelo y...

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