La ordenación espacial del gran equipamiento comercial y su adaptación a la Directiva de servicios: colisión de razones imperiosas de interés general y solapamiento de controles
| Autor | José Manuel Pérez Fernández |
| Cargo | Profesor titular de derecho administrativo de la Universidad de Oviedo, Departamento de Derecho Público, Campus El Cristo |
| Páginas | 297-334 |
LA ORDENACIÓN ESPACIAL DEL GRAN EQUIPAMIENTO COMERCIAL
Y SU ADAPTACIÓN A LA DIRECTIVADE SERVICIOS: COLISIÓN DE
RAZONES IMPERIOSAS DE INTERÉS GENERAL Y SOLAPAMIENTO
DE CONTROLES
José ManuelPérez Fernández*
Sumario
1. Introducción
2. La intervención pública en materia de ordenación espacial del equipa-
miento comercial: unidad de objetivos, diversidad de instrumentos
3. Los nuevoscriterios de ordenación espacial del gran equipamiento comer-
cial: la Directiva de servicios y lasnormas estatales y autonómicas de trans-
posición
3.1. La transposición de la Directivade servicios y la cuestión competen-
cial
3.2. El principio de libertad de establecimiento y el carácter excepcional
del régimen de autorización comercial: cuando la excepción se con-
vierte en regla general
3.3. Algunos problemas derivados de la nueva normativa autonómica en
materia de ordenación del gran equipamiento comercial: razonesim-
periosas de interés general y solapamiento de controles
4. Conclusión
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* José ManuelPérez Fernández, profesor titular de derecho administrativo de la Universidad de
Oviedo, Departamento de Derecho Público, Campus El Cristo, C/ Catedrático ValentínAndrés
Álvarez,s/n, 33006 Oviedo, jmperez@uniovi.es.
Artículo recibidoel 8.10.2010. Evaluación ciega:22.11.2010 y 19.01.2011. Fecha de aceptaciónde
la versiónfinal: 4.02.2011.
I. Introducción
El comercio o el servicio de distribución, si utilizamos la terminología de la Di-
rectiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,de 12 de diciembre
de 2006, relativaa los servicios en el mercado interior (en adelante, Directiva de
servicios),1ha sido regulado por los poderes públicos con la finalidad de prote-
ger al consumidor –inicialmente asegurando el abastecimiento de ciertos pro-
ductos básicos y, de forma más reciente, para contribuir a la variedad y la cali-
dad de la oferta comercial– y salvaguardar un necesario equilibrio entre los
propios comerciantes,o más bien entre formatoscomerciales, en aras de asegu-
rar una libre y lealcompetencia o defenderun determinado modelo territorial-
urbanístico. Una de las manifestaciones de intervención administrativa más
cuestionaday de mayor intensidad es larelativa a la ordenación dela implanta-
ción de losequipamientos comerciales,en especial del definidocomo gran equi-
pamiento comercial.
La Directiva de servicios tiene como finalidad esencial avanzar hacia la
consecuciónreal y efectiva del mercado interior en elsector de los servicios, eli-
minando los obstáculos con que se encuentran aún las libertades fundamenta-
les consagradas en los artículos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea (en adelante, TFUE):la libertad de establecimiento y la de pres-
tación de servicios.2Es evidente,por tanto, quela Directiva está llamada a gene-
rar un cambio sustancial en los vigentes regímenes jurídicos de ordenación del
equipamiento comercial;y de un modo más radical, en aquellosordenamientos
estatales o regionales que, al amparo de una legislación específica e indepen-
diente de la territorial y urbanística, exigen, además de las pertinentes licencias
municipales, la obtención de una autorización administrativa especial (la «se-
gunda licencia» o«licencia comercial») para laimplantación, ampliación o mo-
dificación de equipamientos comerciales, según su dimensión (superficie de
venta),y en los que el objetivo de alcanzar un equilibrioentre los diferentes for-
matos de la distribución comercialtiene un protagonismocasi exclusivo:esto es,
hay una primacíade las consideraciones socioeconómicassobre las territoriales
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1. El artículo2 de laDirectivade serviciosprevé suaplicación«a los serviciosprestadospor prestado-
res establecidos en un Estado miembro»,y su artículo 4 da unadefiniciónamplia de servicio:«cual-
quieractividadeconómicaporcuenta propia,prestada normalmentea cambio de una remuneración,
contempladaen elartículo50 del Tratado».Ambospreceptospermiten concluirque la regulaciónpre-
vistaen la Directivaes aplicable a laactividad comercial(véase también el considerando33).
2. Versiónconsolidada, DOUE C 115, de 9 de mayo de 2008.
y ambientales,lo que, como veremos,colisiona frontalmentecon las previsiones
de la Directivade servicios.
Las legislaciones europeas que sometían a autorización específica bien la
implantación de grandes equipamientos comerciales (Francia: Ley Royer
73/1973,de 27 de diciembre),bien la de todos ellos vinculándola, en este caso,a
un instrumento de planificación comercial (Italia: Ley 426/1971, de 11 de ju-
nio), fueron inicialmente consideradas como ajustadas al derecho comunitario
por la jurisprudencia europea tanto desde el punto de vista del principio de li-
bertad de establecimientocomo del principio de libreconcurrencia.3Valoración
positivaque comenzó a cambiar de un modoradical coincidiendocon el proce-
so de elaboraciónde la Directiva de servicios.
El objeto del presente trabajo será examinar, en primer lugar,la heteroge-
neidad que caracteriza la intervención de los poderes públicosen la ordenación
espacial del equipamiento comercial o «urbanismo comercial»,4delimitando
los puntos de fricción con la Directiva de servicios. En segundo lugar, expon-
dremos los nuevos criterios que han de presidir la regulación del sector, deriva-
dos de la Directiva y las normas estatales de transposición, y su asunción por el
legislador autonómico en cuanto titular de lascompetencias habilitadoras de la
intervención.
2. La intervención públicaen materia de ordenaciónespacial
del equipamiento comercial: unidadde objetivos, diversidad
de instrumentos
Desde la década delos ochenta del pasado siglo XX,se ha constatado en España
una intervencióncreciente de los poderes públicos en el sector comercial, debi-
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3. Véase STJCE de 8 de diciembre de 1987, as. 20/87, Ministère public c. André Gauchard, Rec.
1987, p.4879; STJCE de 20 de abril de 1988, as.204/87, Guy Bekaert, Rec.1988, p. 2029; y STJCE
Comunedi Bassano del Grappa y Comune di Chioggia,Rec. 1995-I, p.3257; un examen exhaustivo
de las mismas en Pérez Fernández,José Manuel,UrbanismoComercial y Libertadde Empresa, Ma-
drid, MarcialPons, 1998, pp.201-216.
4. Un análisis delsignificado del llamado «urbanismocomercial» y la propuestade su sustitución
por el término «ordenaciónespacial del comercio» puede verse en Pérez Fernández, José Manuel,
UrbanismoComercial…,citado, pp. 108-114,y López Pérez, Fernando,El impacto de la directivade
servicios sobre el urbanismocomercial, Barcelona,Atelier,2009, pp. 202-216.
da, entreotras razones, a la presiónejercida por los diferentes grupos de interés,
entre ellos, la del pequeño y mediano comercio; intervención que refleja un
complejo entrecruzamiento de títuloscompetenciales, tanto estatales como au-
tonómicos.Así, en el periodo comprendidoentre 1983 y 1996, las comunidades
autónomas de Cataluña, País Vasco, ComunidadValenciana, Navarra, Galicia,
Aragón y Canarias aprobaron sucesivamente, al amparo de sus competencias en
materia de comercio interior,planificación de la actividadeconómica y ordena-
ción del territorio y urbanismo,una serie de normas que tenían por objeto bien
la ordenación de la actividad comercial en general, bien la más específica de la
implantación territorial del equipamiento comercial. Ratificada la constitucio-
nalidad de sus determinaciones, el legislador autonómico somete,por primera
vez, la instalación de los equipamientos comerciales (en especial,de las grandes
superficies) a un control previo,diferenciado delmunicipal, de clara inspiración
francesa:la obtención de una autorización o informe específico otorgadopor la
propia Administración autonómica y con la intervención,generalmente, de ór-
ganos mixtos, integrados por representantes de las administraciones públicas
(autonómicay local) y de las cámaras de comercio, empresarios, trabajadores y
consumidores, entre otros.5
Con el doble objetivode paliar el problemaque suscitaba, por una parte, la
existenciade comunidades autónomas sin competencia exclusiva en materia de
comercioy, por otra, la diversidad desoluciones adoptadas porel legislador au-
tonómico en relación con la implantación del equipamiento comercial, se
aprueba la Ley estatal 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio mi-
norista (en adelante,LOCM) que, al amparo del discutible título competencial
actividad económica–, generaliza para el conjunto del Estadola necesidad de ob-
tener la segundalicencia para la implantacióndel gran equipamiento comercial.
Un análisis pormenorizadode la normativa estataly autonómicavigente en
el momentoen que la Directiva deservicios es aprobada noconstituye el objeto
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264/1993,de 22 de julio,que ratificaron la constitucionalidadde las leyes autonómicas recurridas
por motivoscompetenciales entre el Estadoy las comunidades autónomaso por incorporar me-
didas restrictivasde la libertad de empresa.Un examen de la normativa autonómica y su proble-
mática puede verse enVillarejo Galende, Helena,Equipamientos comerciales. Entreel urbanismo y
la planificacióncomercial, Granada, EditorialComares, 2008, pp. 245-290.En cuanto a la inspira-
ción francesa del modelo inicialmente adoptado en España,véase Pérez Fernández, José Manuel,
UrbanismoComercial…, citado,pp. 97-103 y 132-134.
del presente trabajo,pero sí es necesario haceralgunas consideraciones generales
para concretar dónde radican los puntos de colisión. En este sentido, se puede
afirmarque tanto la legislación estatalcomo las legislaciones autonómicas deor-
denación espacial del equipamiento comercial tienen dos objetivos comunes: el
equilibrio entre los diferentes formatos de distribución comercial (grandes su-
perficiesde comercio y ocio versus comercio tradicional) y la regulación del im-
pacto territorial y medioambiental desu implantación (incidenciasobre el centro
urbano y su entorno, accesibilidad y movilidad, consumo de suelo estratégico,
protección del paisaje…). Sin embargo, la diversidad de las regulaciones autonó-
micas hacesu aparición en un doblemomento:
a) En primer lugar, al concretar los instrumentos para la consecución de
los objetivos mencionados. Instrumentos que han sido esencialmente dos:6los
planes de equipamiento comercial y las licencias o autorizaciones comerciales, no
siempre utilizados de forma conjunta y articulada.7
b) En segundo lugar,al determinar el contenido material del plan o los cri-
terios de concesión de la licencia comercial, por cuantoimplica priorizar uno de
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6. Véase Pérez Fernández,José Manuel, UrbanismoComercial…, citado,pp. 88 a 93 y bibliografía
allí citada; y una versiónmás actualizada en mis trabajos «El origen del llamado urbanismo co-
mercial.Los instrumentos del urbanismocomercial y sus modelos», Revista Galegade Administra-
ción Pública,núm. 39, 2005,pp. 73-80, y «Comercioy estructuración urbana»,en Pérez Fernández,
José Manuely Álvarez Álvarez, Begoña (coords.),Estudios sobre la competitividaddel comercio mi-
norista urbano,Oviedo, SECA/KRK ediciones,2008, pp. 31-34.
7. En nuestro ordenamiento jurídico se ha ido produciendo en los últimos años, y al hilo de las
sucesivas reformas en la materia que nos ocupa, un incremento en el número de comunidades
autónomas que han incorporado la técnica de la planificación como vía para desarrollar la or-
denación espacial del comercio, limitando, de este modo, la discrecionalidad y transformando la
licencia comercial específica en un acto fundamentalmente reglado. No obstante, estos instru-
mentos de planificació n se caracterizaban también por la diversida d tanto en su naturaleza,
como en su contenido.Por un lado, estarían aquellas comunidades autónomas cuyoinstr umen-
to de ordenación espacial del comercio era uno de los previstos en suleg islación de ordenación
territorial: es decir, la planificación del equipamiento comercial se realizaba a t ravés de un ins-
trumento territorial de carácter sectorial que tenía como referencia marcoel modelo terr itorial
diseñado por el correspondiente plan o directriz de ordenación territorial y que constituía, a su
vez, en materia de comercio, el referente del planeamiento urbanístico municipal (por ejemplo,
las Directrices sectoriales de equipamiento come rcial, aprobadas por el Decreto asturiano
137/2005, de 15 de diciembre,o también el Plan territorial sectorial de equipamiento comercial,
aprobado por el Decreto catalán 379/2006, de 10 deo ctubre,y sus predecesores). Por otro lado,
aquellas comunidades au tónomas que habían prev isto un instrumento de p lanificación del
equipamiento comercial que ni se configurabani se t ramitaba comoun plan o directriz terr ito-
rial sectorial de los establecidos en sus respectivas legislaciones de ordenación territorial. En es-
tos supuestos, el instrumento de ordenación espacial del comercioera una creación del legisla-
dor sectorial comercial, lo que no impedía afirmar su incidencia territorial,hasta el extremo de
los dos objetivos propugnados: la dimensión socioeconómica o la dimensiónte-
rritorial y medioambiental. Extremo este en el que la eventual colisión con la
Directiva de servicios se manifiesta de un modo más evidente.
Tomemos,como ejemplo, los criterios que para el otorgamiento o la dene-
gación de la licencia comercial específica se establecían en el apartado 2 del ar-
tículo 6 LOCM: «la existencia, o no, de un equipamiento comercialadecuado en
la zona afectadapor el nuevo emplazamiento y los efectosque éste pudiera ejer-
cer sobre la estructura comercial de aquélla».Resulta obvio el carácter amplio e
impreciso de los citados criterios,8a la vez que sunaturaleza netamente econó-
mica: valorarla oferta y la demanda comercial, el impacto sobre los competido-
res o acreditar la existencia de una necesidad económica o de demanda en el
mercado,difícilmente encontrarán acomodo en la categoría comunitaria de las
razones imperiosas de interés general. Criterios de esta naturaleza están también
presentes en la normativa autonómica revelando la verdadera finalidad del sis-
tema autorizatorio: combinar la protección del comercio tradicional con la ga-
rantía de la libre competencia–mejor y suficiente concurrencia–,y todo ello bus-
cando el beneficio último del consumidor; o desde un enfoque más crítico,
proteger los intereses delos comerciantes ya establecidos,eliminando o frenan-
do la implantaciónde futuroscompetidores.Pero incluso el lícito argumentode
la defensa de la libertad de competencia, amparado en la intervención, vía in-
forme no vinculante,del Tribunal de Defensade la Competencia(art. 6.2 in fine
LOCM), podría colisionar con las previsiones de la Directiva de servicios,en la
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que ordenaban los usos comercialesy vinculaban, por regla general, al planeamiento municipal.
Un examende los modelos,desde una perspectiva ya casi histórica,puede verse en Cases Pallarés,
Lluís y Pons Cánovas, Ferran, La implantación de grandes establecimientos comerciales, Madrid,
MarcialPons, 1998, pp.137-299; Pérez Fernández,José Manuel, «La ordenaciónespacial del equi-
pamientocomercial: planificacióncomercial, planificaciónurbanística», en Sosa Wagner,Francis-
co,El DerechoAdministrativo en el umbraldel siglo XXI. Homenaje al ProfesorDr. D. Ramón Martín
Mateo,vol. II, Valencia,Tirant lo Blanch, 2000, pp. 2713 a 2740.
todo caso […] los establecimientos comerciales,que […] tengan una superficie útil para la expo-
sición y ventaal público superior a los 2.500 metroscuadrados») a los efectos de sujetarsu aper-
tura a la obtenciónde la licencia comercial(art. 6.1).Los apartados 3 y 4 del artículo 6,de carácter
supletorio,precisaban parcialmente el contenidode los criterios de concesión;y la disposición fi-
nal única establecíael carácter de normativabásica del régimen de los grandesequipamientos co-
mercialescontenidoen los artículos 2 a 7(salvo los apartados 3 a 5 del art. 6). Un examen de la pro-
blemática de la licencia comercial puede verse en Pérez Fernández, José Manuel, Urbanismo
Comercial…,citado, pp. 357 y ss.; VillarejoGalende, Helena, Equipamientoscomerciales…, citado,
pp.417-470.
medida en que implicaría un doble procedimiento de control, igualmente
prohibido.9
En los planes de equipamiento comercial también se contenían determi-
naciones propias de una planificacióneconómica, adquiriendo los criterios te-
rritoriales, en algunos casos, una naturaleza subsidiaria como pretexto para
justificar la intervención pública:límites de crecimientosegún formatos comer-
ciales, cálculos de niveles de equilibrio comercial por zonas o áreas (oferta/de-
manda/población), criterios desaturación comercial o moratorias comerciales,
etc.10 En la elaboración de los planes, y lo que es más importante, en el proce-
dimiento de otorgamiento o denegación de la licencia comercial específica,in-
tervenían además, como ya indicamos, las «comisiones territoriales de equipa-
mientos comerciales» u órganos equivalentes, tales como los consejos asesores o
consejos consultivos de comercio (art. 6.5 LOCM) que, en cuanto integrados,
entre otros, por representantes de los empresarios del sector comercial (even-
tuales competidores),también plantean problemas de cohabitación con las pre-
visiones de la Directiva de servicios.
Si las dudas apuntadas sobre eldifícil encaje de buena partede la normati-
va española enmateria de ordenación espacial del comercio no fueran suficien-
tes, en los últimos años, y de forma paralela al proceso de elaboración de la Di-
rectiva de servicios, la Comisión Europea se ha dirigido a algunos estados para
poner de manifiesto ciertosincumplimientos de lostratados por parte de sus le-
gislaciones de ordenación comercial; es el caso, entre otros,de Francia, todo un
referente en materia de urbanismo comercial, pero también del Estado espa-
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9. La protecciónde la libre competencia yaestaba amparada por la entoncesvigente Ley 16/1989,
de 17 de julio,de defensa dela competencia, derogadapor la actualmente envigor Ley 15/2007, de
3 de julio. Véase el artículo 10.3 Directiva de servicios.
10. No faltan las críticasa la normativa en materia deequipamientos comercialesdesarrollada en
los últimosaños en España, apoyándoseen el argumentoexpuesto de que,en algunos casos, loque
hay es muchode planificación económica y pocoo nada de planificación territorial.Véanse los tra-
bajos de Parejai Lozano,Carles, «La actividadcomercial en el marco de la planificación territorial
y urbanística»,pp. 32-51, y Fernández Rodríguez,Tomás-Ramón,«Urbanismo y Ordenación Co-
mercial»,pp. 52-64, ambos en TornosMas, Joaquín(coord.), Grandesestablecimientos comerciales.
Su ordenación e implantación, Tecnos-Edicions Universitat de Barcelona, 2000; y más reciente-
mente, Villarejo Galende, Helena, Equipamientos comerciales…, citado,pp. 497-512; Fernández
Rodríguez, Tomás-Ramón, «La ordenación del comercio interior y la Directiva de servicios
2006/123»,en Anales de la Real Academiade Jurisprudencia y Legislación,núm. 38, 2008, pp. 499-
518;Tornos Mas,Joaquín, «La licencia comercialespecífica y el régimen de las autorizacionesen la
Directiva de Servicios»,en Villarejo Galende, Helena (dir.), La Directiva deServ iciosy su impacto
sobre el comercioeuropeo, Granada,Editorial Comares, 2009, pp.26-28.
ñol.11 En losustancial, y centrándonos en el casofrancés, el argumentode la Co-
misión es el siguiente:12
a) Se trata de regulaciones que colisionan conel artículo 49 del TFUE –de-
recho de libertad de establecimiento–, ya que las autorizaciones, a las que se so-
mete la implantación de equipamientos comerciales, no responden a criterios
objetivos, sino a consideraciones de naturaleza económica,a un test o prueba
económica individualizada (caso por caso) para valorar el impacto sobre el co-
mercio existente, esto es, sobre los competidores,lo que se traduce, igualmente,
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11. En el caso de Francia, la Comisión dirigió al Gobierno francés la primera carta de emplaza-
mientoel 10 de abril de 2001,en la que interrogabaacercade la conformidadcon el derecho comu-
nitariode ciertas disposiciones dela Ley Royer de 1973y la Ley Raffarinde 1996 que la reformósus-
tancialmente. Nuevamente,la Comisión dirige una segundacarta de emplazamientoel 5 de julio de
2005,en la que afirma que algunasde las disposicionesrelativas al equipamientocomercial no son
compatibles conlos artículos 49 y 56 TFUE(libertad de establecimiento y libreprestación deservi-
cios). Finalmente, el 13 de diciembre de 2006, la Comisión emite un dictamen motivado
(IP/06/1794), en el que demanda al Gobiernofrancés la modificación de su reglamentación sobre
implantaciónde grandes superficiescomerciales. En el caso español,la primera carta de emplaza-
mientoes de julio de 2004, y se plantea en relacióncon las leyes catalanas 17/2000,de 29 de diciem-
bre,de equipamientoscomerciales,y 16/2000,de 29 de diciembre,del impuestosobre grandes esta-
blecimientos comerciales;la respuesta del Gobierno español fue que el ejecutivo catalán estaba
reformandola legislación.Sin embargo,la posteriorregulación catalana,a través de laLey 18/2005,
de 27 de diciembre,de equipamientos comerciales,suscitó igualmenteotra carta de emplazamien-
to de la Comisión (juliode 2006). Peroincluso tras la aprobación de la Directiva de servicios,y so-
brela base del artículo 49TFUE, la ComisiónEuropea interpusoen septiembrede 2008 un recurso
de incumplimiento contraEspaña por las normativasestatal y catalanaque imponen restricciones
al establecimiento de superficies comerciales (asuntoC-400/08, Comisión/España,DOUE 2008 C
285,p. 29), al considerarque la autorización allí prevista,que valora, entreotros aspectos, la reper-
cusióneconómica potencialde los nuevosestablecimientoscomercialesen la estructura competiti-
va del mercadode distribución, dificultael establecimientoy produceun efecto discriminatorioal
favorecer la instalación de centroscomercialesde pequeño tamaño(que se correspondencon la es-
tructurade distribución comercial tradicionalde Cataluña) frenteal de grandes centroscomercia-
les (que corresponden al formato de distribución comercialutilizado por compañíasprocedentes
de otrosestados comunitarios).Un segundoprocedimientocontra España fue abierto por idéntico
motivoa propósito de la licenciacomercial aplicadaen la Comunidad Autónoma de Andalucía.
12. Es muy significativoel contenido del dictamenmotivado (IP/06/1794,de 13 de diciembre de
2006), dirigidoal Gobierno francés:«La Commission considère que larèglementation française sur
l’urbanisme commercial, qui prévoit une procédure d’autorisation pour l’implantation de surfaces
commerciales,ne respecte pas l’article 43 du traité CE [actual art. 49 TFUE] relatif à la libertéd’éta-
blissement.En effet, si la Commissionreconnaît que les objectifsde protection de l’environnementet de
l’urbanisme,ou l’aménagement du territoiresont des raisons d’intérêt général de natureà justifier des
restrictionsaux libertés fondamentales garantiespar le traité CE, elle considère que la procédurefran-
çaise, qui se fondepour une grande part sur des considérationsde nature économique tellesque l’im-
pact de l’implantationsur les commerces existants, qui prévoitdes cr itèresinsuffisamment prévisibles
et objectifs, devant faire l’objet d’uneévaluation par le demandeur, et permet enfin la participation
dans la prise de décision de représentantsdes intérêts économiques déjà présents,n’est pas justifiée et
proportionnéeaux objectifs d’intérêt généralpoursuivis».
en un freno a lalibre competencia.Frente a este argumento, el Consejode Esta-
do francés consideró que la regulación nacional era compatible con el derecho
comunitario, en concretocon la libertad de establecimiento,ya que respondía a
razones de interés general como son la preservación de las pequeñas empresas,
del empleo o la ordenación del territorio.13 En este sentido, conviene resaltar
que la propiaComisión admite la posibilidad de introducir restricciones a las li-
bertades consagradas en los tratados comunitarios al amparo del interés gene-
ral; interés del que son expresión el medio ambiente, la ordenación del territo-
rio y el urbanismo.
b) La presenciade los representantes deintereses económicos –competido-
res– en el procedimiento deconcesión o no de la autorización no se correspon-
de con el interés general, resultando contraria a los artículos 101 y 102 TFUE
(medidas restrictivas o falseadoras de la competencia). Argumento al que se
opone, de nuevo, el Consejo de Estado francés afirmando que la composición
mayoritaria es de representantes de autoridades públicas, su decisión responde
a criterios objetivos y de interés general fijados por el legisladory es controlable
por el juez administrativo.14
Los argumentos expresados por la Comisión Europea han sido recogidos,
en lo sustancial,en la Directivade servicios, lo que desde la perspectiva de nues-
tro objeto de análisis implica uncambio sustancial en los criterios y en los pro-
cedimientos de control enlos que se apoyan los poderespúblicos.
3. Los nuevoscriterios de ordenación espacial del gran
equipamiento comercial: la Directiva de servicios y las normas
estatales y autonómicas de transposición
Los criterios que han de presidir todo régimen jurídico que tenga por objeto
la ordenación espacial del equipamiento comercial en general y del gran equi-
pamiento en particular se contienen en los artículos 9 a 15 de la Directiva de
servicios, relativos a la libertad de establecimiento de los prestadores,en cuanto
regulan el acceso a la actividad comercial por empresas establecidas en un esta-
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13. Conseil d’Etat,5 mars2003, Sté IMMALDI et Cie, Req.nº 225470.
14. Véase Conseil d’Etat,25 novembre 2002, Syndicat des industriesde matériels audiovisuels élec-
triques, Req.nº 229447, y también nota 13.
do miembroy establecen bajo qué condiciones y con arreglo a qué criteriospo-
drán los estados miembros supeditar el acceso y el ejerciciode esa actividad: le-
gitimidad del régimen de autorización, condiciones para la concesión de la au-
torización,duración de la autorización, procedimiento de selecciónentre varios
candidatosy de autorización, requisitos prohibidos y requisitos cuya conformi-
dad con los principiosde no discriminación, necesidady proporcionalidadpro-
cederán a evaluar los estados miembros.
El plazo de transposición de la Directiva de servicios finalizó el 27 de di-
ciembre de 2009, plazo cumplido, al menos en el plano formal, por el Estado y
la mayoría de las comunidades autónomas (Andalucía, Baleares, Canarias,Cas-
tilla y León, Cataluña,Galicia, Madrid, Murcia, PaísVasco, La Rioja y Comuni-
dad Valenciana).En el ámbito estatal se aprobó, en primer lugar,la Ley17/2009,
de 23 de noviembre, sobreel libre acceso a las actividades de servicios y su ejer-
cicio (en adelante, ley paraguas), que reproduce íntegramente (y de forma casi
literal)las disposiciones de laDirectiva de servicios,incluidas las referidasa la li-
bertad de establecimiento de los prestadoresde servicios (art. 4-11),sin ningún
desarrollo normativo o,lo que es lo mismo, sinrealizar una efectiva adaptación
material del ordenamientointerno (transposición formal).15
La operación de transposición de la Directiva de servicios se ha completa-
do por parte del Estado con otras dos leyes: la conocidacomo ley ómnibus, Ley
25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adapta-
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15. La disposición final s egunda de la ley paraguas reconoce que mediante ella «se incorpora
za una transposición de la Directiva, sino que prepara y orienta la adaptación posterior del or-
denamiento interno a aquélla por el legislador competente en cada caso: e sto es, los legisladores
sectoriales estatal y autonómico, cada uno en su ámbito de competencias. Como señala el pre-
ámbulo de la ley paraguas, «para la mejora del marco regulador del sector servicios no basta con
el establecimiento, mediante esta Ley, de las disposiciones y los principios generales que deben
regir la regulación actual y futura de las actividades de ser vicios. Por el contrario, será necesario
llevar a cabo un ejercicio de evaluación de la normativa reguladora del acceso a las actividades
de servicios y su ejercicio conforme a los princi pios y criterios que esta Ley establece y, en su
caso, modificar o derogar esta normativa». Y en coherencia con lo expresado en el preámbulo,
la disposición final tercera establece: «Corresponde a las administraciones públicas competen-
tes, en su respectivo ámbito te rritorial, aprobar las normas de desarrol lo y ejecución de esta
Ley». Como señaló el Consejo de Estado, en su Dictamen 99/2009, de 18 de marzo de 2009,s o-
bre el anteproyecto de la Ley sobre libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios, punto
IV,apartado a, la ley paraguas «constituye una ley abierta y flexible que se limita, en muchos ca-
sos, a reproducir, a veces con las lógicas adaptaciones, los preceptos de la Directiva, incorpo-
7/1996,de 15 de enero,de ordenación del comercio minorista,que es la que nos
resulta de interés desde la perspectiva de nuestro objeto de estudio y que pone
de manifiesto la importancia que seatribuye a la ordenación del equipamiento
comercialy su problemática.16
Las comunidadesautónomas, con mayor o menor celeridad,han procedi-
do o están procediendo a la transposición o adaptación de su normativa sobre
comercioa las exigencias comunitarias:en unos casos, aprobandouna nuevaley
específicapara el sectordel comercio o reformando la ya existente(Baleares, Ca-
narias, Cantabria,Castilla-La Mancha, Extremadura, Galicia,País Vasco y Prin-
cipado de Asturias); en otros casos, sirviéndose de una ley ómnibus autonómi-
ca (Madrid, Murcia y Navarra) o recurriendo a vías urgentes como la Ley de
medidas fiscales y administrativas de acompañamiento a la Leyde presupuestos
de la Comunidad Autónoma (ComunidadValencianao La Rioja) o el Decreto-
Ley (Andalucía,Castilla y León y Cataluña).17
La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la Directiva de servicios... 307
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rándolos al ordenamiento a modo de grandes pr incipios o mandatos de carácter general que
habrán de ins pirar la normativa que , en cumplimiento de lo p revisto en la disposic ión final
quinta y a fin de completar la transposición, dicten el Estado y las comunidades autónomas, así
como,en el nivel reglamentario, las entidades locales. De este modo,el proceso de transposición
de la Directiva de serv icios no se agotará con la aprobación de esta norma, sino que deberá con-
tinuar con la adecuación del actual marco normativo de las actividades de servicios a lo esta-
blecido en la Directiva y en el propio anteproyecto,en todos los ámbitos sectoriales y ter ritoria-
les. Ello es consecuen cia, tal y como explica la mem oria justificat iva, del concreto enfoque
adoptado por la Comisión Delegada del Gobiern o para Asuntos Económicos a la hora de abor-
dar la labor de transposición de la Directiva».
16. La transposición de la Directiva de servicios a la legislación comercialestá siendo una de las
que más problemasy polémicas ha generado,debido tanto a la trascendencia económicay social
del sector,como al duro enfrentamiento de los interesesen juego, y ello no solamente en España,
sino también en otros estados de la Unión Europea.Véase Suelt Cock, Vanessa,«La implementa-
ción de la Directivade Servicios en Alemania»,pp. 22-39; SánchezSánchez, Zulima,«La transpo-
siciónde la Directivaen Francia»,pp. 40-51; Pimenta Da Costa Gonçalves,PedroAntonio, «La eje-
cución y transposición de la “directiva de servicios” –el caso portugués», pp. 52-61; Villarejo
Galende,Helena, «La Fierecilla Domada:La Directivade Servicios en el ReinoUnido», pp. 62-87,
todos ellosen Revista de Estudios Locales,núm. extraordinario 122, 2009; Guy, Cliff,«La Directiva
de Servicios,las políticas de planificación comercialy los grandes establecimientos comercialesen
el Reino Unido»,pp. 131-143; Monnet,Jérôme, «El urbanismo comercialfrancés de 1969 a 2009:
Cambios antes y después de la Directiva Europea de Servicios», pp. 145-164, y Casella, Antonio,
«Los efectos de la Directiva de Servicios sobrela regulación del comercio en Italia», pp.165-180,
todos ellos enVillarejo Galende, Helena(dir.), La Directiva de Servicios…,citado
17. En el momento de escribir estas líneas,la normativa autonómicaen materia de ordenación co-
mercial(por orden cronológico)es la siguiente: Ley vasca 7/2008,de 25 de junio, desegunda mo-
dificación de la Ley dela actividad comercial; Ley murciana12/2009, de 11 de diciembre, porla
que se modificandiversas leyes para su adaptacióna laDirectiva 2006/123/CE,del Parlamento Eu-
ropeoy del Consejo, de 12de diciembre de 2006,relativa a los servicios en el mercadointerior; Ley
A continuación analizaremos los nuevoscriterios que presidenla interven-
ción administrativa sobre la ordenación espacial de los equipamientos comer-
ciales, con el objetivo de verificar si la transposición realizada por el legislador
autonómicoha cumplido o no las exigencias derivadas de laDirectiva de servi-
cios y de las normasestatales de transposición, la ley paraguas y la Ley 1/2010de
reforma de laLOCM, en la medida en quetienen el carácter de normativabási-
ca que obliga de forma directa a los poderes públicos autonómicos. No obstan-
te, con carácter previo haremos una brevereferencia a la cuestióncompetencial.
3.1. La transposición de la Directiva de servicios y la cuestión
competencial
La disposición final primera de la ley paraguas establece que lo dispuesto en
ella «tiene carácter básico», al amparo de sus títulos competenciales ex artícu-
lo 149.1.1ª, 13ª y 18ª CE: es decir, el legislador estatal ha optado por convertir el
contenido de la Directiva de servicios en legislación básica, obligando de forma
directa a los poderespúblicos autonómicos a cumplir y respetar el contenido de
José Manuel Pérez Fernández
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
riojana 6/2009, de 15 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas para el año 2010; Ley
8/2009,de 16 de diciembre,de reforma de laLey 11/2001, de 15 dejunio, de ordenaciónde la acti-
vidadcomercial en lasIlles Balears parala transposición dela Directiva 2006/123/CEdel Parlamen-
to Europeoy del Consejo,de 12 dediciembre de 2006,relativaa losservicios en el mercadointerior;
Ley canaria12/2009, de 16 de diciembre, reguladora de la licencia comercial; Ley 8/2009,de 21 de
diciembre,de medidas liberalizadoras y deapoyo a la empresa madrileña; Decreto-Ley 3/2009,de
22 de diciembre,por el que se modificandiversas leyespara la transposiciónen Andalucía dela Di-
rectiva2006/123/CE,de 12 de diciembre de2006, del ParlamentoEuropeoy del Consejo, relativa a
los serviciosen el mercado interior, y Ley 3/2010, de 21 demayo, por la que se modifican diversas
leyes parala transposición enAndalucía de la Directiva2006/123/CE,de 12 de diciembre de 2006,
del Parlamento Europeoy del Consejo,relativa a los serviciosen el mercadointerior; Decreto-Ley
catalán1/2009,de 22 de diciembre,de ordenaciónde los equipamientoscomerciales; Ley7/2009, de
22 de diciembre, demodificación de la Ley10/1988, de 20 de julio,de ordenacióndel comercioin-
terior deGalicia, y Ley 13/2010,de 17 de diciembre,de comercio interior;Decreto-Ley 3/2009, de
23 de diciembre, de medidasde impulso de las actividades de servicios en Castilla y León; Ley
12/2009,de 23 de diciembre,de medidas fiscales,de gestión administrativay financiera, y de orga-
nizaciónde la GeneralitatValenciana;Ley foral 6/2010,de 6 de abril, demodificación de diversasle-
yes foralespara su adaptación a la Directiva 2006/123/CE, relativaa los servicios en el mercado in-
terior; Ley 2/2010, de 4 de mayo, para la modificación de la Ley 1/2002, de 26 de febrero, del
comercio de Cantabria, y de otras normas complementarias para su adaptación a la Directiva
2006/123/CE, delParlamento Europeo y del Consejo,de 12 de diciembre de 2006,relativa a losser-
vicios en elmercado interior; Ley2/2010, de 13 de mayo,de comerciode Castilla-La Mancha;Ley
7/2010,de 19 de julio,de modificación dela Ley 3/2002, de 9 demayo, de comerciode la Comuni-
dad Autónoma de Extremadura; y Decreto asturiano119/2010, de 15 de septiembre,por el que se
apruebadefinitivamentela revisión de las Directrices sectoriales de equipamientocomercial,y Ley
del Principado de Asturias9/2010,de 17 de diciembre,de comercio interior.
la normativa comunitaria cuandoprocedan a reformar y a aplicarsu legislación
autonómica sectorial.18 Sinembargo, comoseñala el Consejode Estado, el único
título competencial que ampararía el carácter básico dela mencionada ley para-
guas sería el artículo 149.1.13ª.19 Del mismo modo,la disposiciónfinal primera
exclusiva al título competencial ex artículo 149.1.13ª CE para atribuir tambiénel
carácterde básico a la regulaciónque incide de formasustancial enla ordenación
espacialdel equipamientocomercial:esto es, la definiciónde establecimientoco-
mercial (art.2) y, muy especialmente, el régimen de instalación de los estableci-
mientos comerciales (art. 6), por lo que la actuación de transposiciónde las co-
munidades autónomas sólo es válida, desde el punto de vista interno, desde el
respetoa lo declarado básico(disposición finalsegunda).20
En lo que atañe a la incorporación delderecho comunitario al derecho in-
terno, se ha de partir necesariamente de la siguiente premisa consagrada por la
jurisprudencia constitucional: los criterios de distribución de competencias no
La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la Directiva de servicios... 309
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
18. En opinión de Salvador Armendáriz,María Amparo,«La Directiva de Servicios y su transpo-
sición: ¿una ocasiónpara repensar el derecho a la libertad de empresa?», en RiveroOrtega, Ricar-
do (dir.),Mercado europeo y reformas administrativas. La transposiciónde la Directiva de Servicios
en España,Navarra, Civitas-ThomsonReuters,2009, p. 146,la Ley17/2009 tiene carácter básicoen
su totalidad,esto es, «no sólo comomarco para el ejercicio de las competencias de las comunida-
des autónomasque afecten a los servicios, sino también comomarco para las leyes estatales vigen-
tes y,significativamente,para las posteriores. De tal modo que, puededecirse, el carácter básico de
la Ley se predicatambién respecto del restodel ordenamientoestatal».
19. El Consejo de Estado, en su Dictamen 99/2009,punto V,apartado s, recuerda que el Tribunal
Constitucionalha declaradode forma reiterada queel artículo 149.1.1ª no atribuyeal Estado com-
petenciapara dictar legislación básica,toda vez que la expresión«condiciones básicas»no es sinó-
nima de las locuciones«legislación básica», «bases»o«normas básicas»,por lo que la competencia
ex artículo149.1.1ª no se mueve en la lógicade las bases estatales-legislaciónautonómica de desa-
rrollo.Y al examinar el artículo 149.1.18ªseñala el Consejo de Estado quese trata de un precepto
en el que quedan englobadas competencias estatales de distintoalcance, pues algunas son básicas
y otras, encambio, exclusivas,y en consecuencia lospreceptos en cuestión notienen carácter me-
ramentebásico, sino que son de aplicación general a todas las administracionespúblicas.
20. Solución que elConsejo de Estado, ensu Dictamen 985/2009, de 25de junio de 2009, sobreel
Anteproyecto de ley porla que se reforma la Ley 7/1996,de 15 de enero,de ordenación del comer-
cio minorista,punto 4, apartados B y C, considera suficientey ajustadaa la jurisprudencia consti-
tucional, porcuanto la regulación de la Ley 1/2010«responde a la finalidad defijar “líneas direc-
trices y criterios globales de ordenación”, consistentes en la liberalización del acceso a las
actividadesde prestación de servicios en este caso, en lo que hace al comerciominorista ; además,
se trata de medidasque están dotadas de“incidencia directa y significativasobre la actividad eco-
nómica general”».Frente a la invocación exclusiva del título ex artículo 149.1.13ªCE, la nueva re-
CE, que atribuye al Estado la competencia para dictar lasbases del régimen jurídico de lasadmi-
nistracionespúblicas y el procedimientoadministrativo común.
sufren una alteración por el hecho de que se trate de transponer directivas
europeas o aplicar o ejecutar de cualquier modo el derecho comunitario, de
modo que «latraslación de la normativa comunitaria derivada al derechointer-
no ha de seguir necesariamente los criterios constitucionales y estatutarios de
reparto decompetencias».21Aunque existan determinados condicionantesderi-
vados del derecho comunitario, convertidos por el legislador estatal en bases o
denominador común normativo con vigencia en todo el Estado, «cada Comu-
nidad Autónoma, en defensa del propio interés general, podría establecer las
peculiaridades que le convengan dentro del marco de competencias que la
Constitución y su Estatuto la hayan atribuido sobre aquella misma materia»
(STC 1/1982,de 28 de enero, FJ 1).
En relación con la ley paraguas,considerando que la conversióndel conte-
nido de la Directiva en materia básica resultaba innecesaria desde el punto de
vista jurídico, podría darse por aceptable la solución adoptada dado el carácter
transversalde la Directiva y que sus previsiones,transpuestas de forma casi lite-
ral a la citada leyparaguas, operan a modode grandes principios o mandatosde
caráctergeneral –régimen general y uniformador– que habránde inspirar el régi-
men jurídico sectorial de intervención administrativa en las actividades econó-
micas incardinadas en el mercado interior.22
José Manuel Pérez Fernández
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21. Cit. STC 76/1991, de 11 de abril, FJ 1; véanse también las STC 115/1991, de 23 de mayo;
21/1999,de 25 de febrero; 128/1999,de 1 de julio,y 98/2001, de 5 de abril.Además, el consideran-
do 60 de la Directivade servicios señala que «[la]Directiva, y en particular lasdisposiciones refe-
rentesa los regímenesde autorización y al ámbito territorial de una autorización,no deben inter-
ferir en el repartode competencias regionaleso locales en los estadosmiembros […]».
22. Es evidente que las comunidades autónomas, en cuanto parte del Estado, están obligadas a
cumplir con las obligaciones derivadas del ordenamientocomunitario, sin necesidad de ningún
requerimientoo acto especial de sujeción por parte de las institucionescentrales del Estado, ni in-
tervenciónalguna del legislador estatal, básicoo no.En este sentido se han expresado algunos au-
tores, véaseParejo Alfonso, Luciano, «La desregulaciónde los servicios con motivo de la directiva
Bolkestein:la interiorización, con paraguasy en ómnibus, de su impacto ennuestro sistema», El
Cronista delEstado Social y Democrático de Derecho, núm.6, 2009, p. 39, que califica la estrategia
gubernamental como un proceso de ejecución de la ejecución; e igualmente, Muñoz Machado,
Santiago,«Ilusiones y conflictos derivados de la Directivade Servicios», en Retos y oportunidades
para la transposición dela Directiva de Servicios: Libro Marrón, Madrid, Círculo de Empresarios,
2009,pp. 322-323, que considerala ley paraguas«totalmente inadecuadapara reproducir el efecto
de eliminaciónde barreras que la disposición europeaexige. Un análisis deesa pareja normativa
[ley paraguasy ley ómnibus] arroja el evidente resultado de que los únicoselementos normativos
reales y eficacesque el Estado aporta para trasponerla Directiva consisten en la modificación de
las diversasnormas sectoriales ya existentesen nuestro ordenamiento,que quedan dentro del ám-
bito de su competencia,o también algunas normas generalescomo las concernientes al régimen
jurídicode las administraciones públicaso los colegios profesionales».
Sin embargo,la transposición realizada de forma específica para el sector
comercial por la Ley 1/2010 merece nuestra crítica por recurrir el Estado, una
vez más, al título competencial del artículo 149.1.13ª para incidir en materias
que,como la ordenación espacial del equipamiento comercial,son a nuestro en-
tender de competencia exclusiva de las comunidades autónomas. El citado títu-
lo competencial ha sido interpretado porel TribunalConstitucional de formalo
suficientemente ampliacomo para permitir un uso generoso de aquélpor el Es-
tado, con el objetivo de realizar una «ordenación general de la economía» y, en
concreto, «del subsistema de los grandes establecimientos», de modo que ni el
carácter exclusivo de la competencia autonómica en materia de ordenación del
territorio ha constituido un límite infranqueable.23
Sin perjuicio de la competencia en comercio interior (relevante en el caso
de disponer unmecanismo de control a travésde una autorización administra-
La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la Directiva de servicios... 311
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
de la LOCM;en relación conla posibilidad de que el Estadoestablezca normasbásicas sobre los es-
tablecimientoscomerciales,el alto Tribunalafirma que la finalidad de la regulación prevista en los
artículos6.1, 6.2 y 7 LOCM«no es regular la instalación de los grandes establecimientos[…] sino
adoptaruna norma básica de ordenación económicarespecto del sistema de distribución,en con-
cretodel subsistema de los grandes establecimientos,fijando unoscriterios globales de ordenación
de estesector que poseen una clara incidenciasobre la actividadeconómica general: la sujeciónde
la apertura de tales establecimientos a licencia comercialespecífica, y su otorgamiento por la Ad-
ministraciónautonómica mediantela ponderación de la existenciade un equipamientocomercial
adecuadoen la zonaafectada por el nuevo, y los efectos que éste puede ejerceren laestructura co-
mercial»(FJ 3). Además, repasa su propia doctrina respecto a la competencia estatal en materia de
«ordenacióngeneral de la economía»que puede abarcar ««tanto lasnormas estatales que fijen las
líneas directricesy los criterios globalesde ordenación de un sectorconcreto como las previsiones
de accioneso medidas singulares que seannecesarias para alcanzar losfines propuestos dentrode
Y ello a condiciónde que el referido títulocompetencial no alcancea «incluircualquier acción de
naturaleza económica, si no posee una incidencia directay significativasobre la actividad econó-
mica general(SSTC 186/1988 y 133/1997),pues, de no serasí, “se vaciaríade contenido una mate-
invocacióndel interés general que representael Estado pueda resultar otra cosa por cuanto,según
hemos dicho, el mismo se ha de materializar a través del orden competencial establecido,exclu-
yéndoseasí la extensión de los ámbitoscompetenciales en atencióna consideraciones meramente
finalísticas (SSTC 75/1989, de 24 de abril; 13/1992, de 6 de febrero)». Véanse también las STC
21/1999,de 25 de febrero,FJ 5; 235/1999, de 16 de diciembre, FJ 3; 45/2001,de 15 de febrero,FJ 8;
y 95/2001, de 5 de abril,FJ 3. Véase Pérez Andrés, Antonio Alfonso,«La Ordenación del Territorio,
una encrucijada de competencias planificadoras», Revista de Administración Pública, núm. 147,
1998,pp. 114-115; López Pérez, Fernando,El impacto de la directiva…,citado, pp.79-80. Hay que
señalar,por otra parte, que no deja de sorprender que el Estado invoqueun título competencialli-
gado estrechamentea la ordenación o planificacióneconómica, cuando precisamentela Directiva
de servicios veta,en aras de la consecución de susfines, las consideracionesde naturaleza econó-
mica; véase Tornos Mas,Joaquín, «La licencia comercialespecífica…», citado,p. 46.
tiva o licencia comercial específica que respete la normativa básica estatal),24
consideramos que las comunidades autónomas podrán recurrir a sus compe-
tenciasen ordenación del territorioy urbanismo (art. 148.1.3ª CE) y medio am-
denación espacial del gran equipamiento comercial siempreque se justifique en
una razón imperiosa de interés general: esto es, en criterios territoriales, urba-
nísticos o medioambientalesy no en criterios de naturalezaeconómica o estric-
tamente comercial.25
3.2. El principio de libertad deestablecimiento y el carácter
excepcional del régimen de autorización comercial:
cuando la excepción se convierte en regla general
El punto de partida de nuestro análisis es el principio de libertad de estableci-
miento recogido expresamente en el nuevo artículo 6.1 LOCM: «Con carácter
general, la instalación de establecimientos comerciales no estará sujeta a régi-
men de autorización comercial» (en conexióncon los arts. 9.1 Directiva de ser-
vicios y 4.1 ley paraguas). En consecuencia,el establecimiento deun régimen de
autorización comercial tendrá carácter excepcional y deberá ajustarse a los cri-
terios establecidos en los artículos 9 y 10 de la Directiva de servicios y en losar-
tículos 5 y 9 de la ley paraguas. De modo sintético,el régimen de autorización
comercialestaría sujeto a dos tipos de condiciones:
a) Las que deben definir el propio régimen de autorización: no ser discri-
minatoriopara el prestador, responder a una razón imperiosa de interés general
José Manuel Pérez Fernández
312
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
24. Véase Consejo de Estado,Dictamen 985/2009, de 25 de junio de2009, punto 4, apartado B,
cuandoseñala que la afirmación que realizanlos estatutos de autonomíade la competenciade co-
mercio interior como competencia exclusivamente autonómica ha de comprenderse dentrodel
respeto al restode los títulos que al Estado reserva elartículo 149 CE, que suponen unos límites
dentro de los cualesdeben interpretarse aquellas cláusulasestatutarias, haciéndoseeco de la juris-
prudenciaconstitucional.Sin embargo, en este punto es preciso tomaren consideración las previ-
sionesestablecidas en los nuevos estatutos de autonomía,véase VillarejoGalende, Helena,Equipa-
mientos comerciales…, citado,pp. 255-269.
25. Esta tesis, ya defendida po r mí en el año 1998, adquiere mayor v igencia en la actualidad,
dadas las exigencias derivadas de la Directiva europea y los excesos cometidos por el legislador
autonómico en estos últimos añ os. Véase Pérez Fer nández, José Manue l, Urbanismo Comer-
cial…, citad o, pp. 123-127; Villarejo Ga lende, Helena, Equip amientos comerc iales…, citado,
pp. 270-281.
y ser proporcional, esto es, que el objetivoperseguido no se pueda alcanzar me-
diante unamedida menos restrictiva (art.9.1 Directiva de serviciosy 5 ley para-
guas). Las tres condiciones,tomadas en consideración de forma conjunta,im-
plican para los estados miembros someter el eventual régimen de autorización
comerciala un proceso internode verificación o justificación (art.39.1.aDirec-
tiva de servicios).26
b) Las relativas a los criterios de concesión de la autorización.Asumiendo
que la autorización comercial por razón de interés general («razones de orden
público,seguridad pública,salud pública o protección del medio ambiente»,se-
gún el art. 7.3 ley paraguas) puede tener un carácter individual para cada esta-
blecimientoo un alcance territorial limitado (art. 10.4y 7 Directiva de servicios
y 7.3 ley paraguas), y que ha de ser motivada y susceptible de control judicial
(art. 10.6 Directiva de serviciosy 6 ley paraguas), su concesión o denegación ha
de estar sujetaa unos criterios que respondana las siguientes características: no
ser discriminatorios; estarjustificados por una razón imperiosade interés gene-
ral; ser proporcionados a dicho objetivo de interés general; ser claros e inequí-
vocos; ser objetivos; ser hechos públicos con antelación, y ser transparentes y
accesibles (art. 10.2 Directiva de Servicios y 9.2 ley paraguas). Los criterios
exigidos dan a entender que se pretende configurar la eventual autorización
como un instrumento de ordenación en el que la discrecionalidad tenga escasa
cabida,de ahí la idoneidad de vincularel proceso de otorgamiento a determina-
ciones plasmadas en instrumentos de planificación territorial y urbanística, re-
forzando su carácter reglado.
Ante el marco general diseñado por la Directiva de servicios, las comuni-
dades autónomas se han inclinado mayoritariamente por acogerse a la excep-
ción al principio de libertad de establecimiento en el caso de los definidos,
La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la Directiva de servicios... 313
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26. El artículo 9.1 Directiva de serviciosno hace más que dar forma jurídica a la interpretación
queel TJUE hace del artículo 49 TFUE,que consideralas autorizaciones administrativascomo una
restriccióna las libertades básicascomunitarias; un examende la jurisprudencia comunitariapue-
de verseen Salvador Armendáriz,María Amparo y VillarejoGalende, Helena,«La Directiva de Ser-
vicios y la regulación de los grandes establecimientos comerciales en Navarra», Revista Jurídica
de Navarra,núm. 44, 2007, pp. 48 a 52. De otro modo, las condiciones establecidas por el citado
artículo 9.1 Directiva de Servicios no resultannada extrañas o ajenas a nuestroordenamiento ju-
rídico, en cuanto guardanuna estrecha relación con los clásicos principios de adecuación,inter-
venciónmínima y proporcionalidad(véase, en este sentido,el Reglamento de serviciosde las cor-
poracioneslocales).
heterogéneamente, como «grandes equipamientos comerciales».27 Nueve co-
munidades autónomas (Aragón, Baleares, Canarias, Castilla y León, Cataluña,
Galicia, Murcia,La Rioja y Comunidad Valenciana)28 exigen para la implanta-
ción del gran equipamiento comercial la obtención de una autor ización co-
mercial (segunda licencia) y tres (Cantabria,Castilla-La Mancha y Extremadu-
José Manuel Pérez Fernández
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27. Es cierto que, en varios casos, las comunidades autónomas han tomado los 2.500 m² de su-
perficie útilde exposición y venta al públicocomo referenciapara establecer un régimen de auto-
rización comercialespecífica o, en su caso,de informecomercial vinculante: así,Cantabria, Casti-
lla-La Mancha, Castilla y León, Extremadura,Galicia o la Comunidad Valenciana. Sin embargo,
Murcia distingue los grandes equipamientos en función del formato(bienes cotidianos o bienes
ocasionales,individualeso colectivos) y la superficie de venta (art.8 Ley11/2006, de 22 de diciem-
bre,sobre régimen del comerciominorista de la Regiónde Murcia, en la redaccióndada por la Ley
12/2009,de 11 de diciembre); La Rioja combinala población y la superficie de venta(art. 26 Ley
3/2005,de 14 de marzo, deordenación de la actividad comercialy las actividadesferiales en la Co-
munidadde La Rioja,en la redacción dada por la Ley 6/2009, de 15 de diciembre);con una filoso-
fía similar, Balearesy Canarias condicionan la definición de gran equipamiento a la isla de im-
plantación (art.13.1 Ley 11/2001, de 15 de junio,de ordenación de la actividad comercial en las
Islas Baleares, en la redacción dada por la Ley 8/2009, de 16 de diciembre;y art. 4 Ley canaria
12/2009, de 16 de diciembre, reguladorade la licencia comercial). Cataluña,en su artículo 6 del
Decreto-Ley1/2009, de 22 de diciembre,de ordenación de losequipamientos comerciales,distin-
gue entre grandes establecimientos comerciales (GEC): establecimientos individualeso colectivos,
con una superficiede venta igual o superior a 1.300 m² e inferior a 2.500m²; y grandes estableci-
mientos comerciales territoriales(GECT): establecimientos individuales o colectivos, con una su-
perficiede venta igual o superior a 2.500 m². La Comunidad Autónomadel Principado de Asturias
diferenciaentre grandes equipamientoscomerciales: superficieútil de exposición y venta al público
≥2.500 m² y < 10.000 m²;y complejos comerciales o centros terciarios de comercio,ocio, hostelería y
servicios: superficieútil de exposicióny venta al público > 10.000 m², pero lo hace no para some-
terlos a una autorización comercialespecífica, sino a los efectosde concretar los criterios territo-
riales de implantación (artículo 16Ley 9/2010, de 17 de diciembre,de comercio interior).
28. Es necesario señalar, una vez más, la falta de homogeneidad en cuanto al régimen de autori-
zación comercialestablecido por cada ComunidadAutónoma a la que hay que sumar,en algunos
casos, la cambiante opinión del legislador en un breve lapso de tiempo, baste citar dos ejemplos.
En Cataluña se han establecidodiferentes niveles de intervención administrativa:un régimen de
licenciacomercial autonómica para los establecimientoscomerciales que superen los2.500 m² de
superficie de venta(con matizaciones en función de su localización en o fuera dela llamada tra-
ma urbana consolidada), un régimen de declaración responsable para los establecimientos con
una superficie de ventaigual o superior a 1.300 m² e inferior a 2.500 m², y un régimende comu-
nicación previa para otros tipos y supuestos de establecimientos (véanse los art. 17 a 21 Decreto-
Ley 1/2009, de 22 de diciembre). En Galicia, la autorización comercial se exigió, en un pr imer
momento,para la instalación, ampliación y traslado de establecimientos comerciales con una su-
perficie útil de exposición y venta al público superior a 2.500 m², pero solamente cuando su ins-
talación se pretendieseejecutar en suelourbano no consolidadoo en suelourbanizable (art. 7 bis
Ley 10/1988, de 20 de julio, de ordenación del comerciointerior de Galicia, en la redaccióndada
por la Ley 7/2009,de 22 de diciembre). Sin embargo,la posterior Ley gallega 13/2010,de 17 de di-
ciembre, de comercio interior,ha generalizado la exigencia de la autorización comercial al des-
cansar únicamente en el criterio de la incidenci a supramunicipal, incidencia que se presupone
para todo establecimientocuya superficie útil de exposición y venta al públicosea igual o supe-
rior a 2.500 m².
ra)29 la emisión de un informe comercial preceptivo y vinculante que, en am-
bos casos, es concedido o evacuado por la consejería o departamento compe-
tente en materia de comercio.30 La Comunidadde Madrid, por su parte, some-
te la instalación de los grandes equipamientos comerciales únicamente a la
obtención de la pertinente licencia municipal, si bien «deberán ser objeto de
comunicación previa a la Consejería competente en materia de comercio» [la
cursiva es nuestra],además de otros informes que han de solicitarseen materia
de ordenación del territorio, medio ambiente y accesibilidad.31
Una solución que se aparta sustancialmente del modelo seguido de forma
mayoritaria, más ajustada a las exigencias de la Directiva de servicios y que ex-
presa una apuesta decididapor reconducir la problemática de la ordenación del
equipamiento comerciala su ámbito natural y lógico (el urbanismo, en el senti-
do más amplio), es la adoptada por las comunidades autónomas de Andalucía,
PaísVasco,Principado de Asturiasy Navarra. Andalucía y el PaísVasco someten
los grandes equipamientos comerciales a la obtención, previa a su instalación
(y/o ampliación),de la licencia municipal de obras y/o actividad,en cuyo pro-
cedimiento de tramitación insertan la evacuación de un informe de la conseje-
ría o departamento competente en materia decomercio que evaluarála adecua-
ción del proyecto al contenido o a los criterios establecidos en el instrumento
sectorial deordenación territorial.32En el Principado de Asturias, en el procedi-
La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la Directiva de servicios... 315
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
29. Véanse los artículos 8-11Ley 1/2002, de 26 de febrero,del comercio deCantabria (modifica-
tónoma deExtremadura (modificada porLey 7/2010, de 19 de julio,).
30. Es preciso señalarque la autorización o informe comercialespecífico soncontrolesprevios a las
pertinentes licencias municipalesde obras o apertura,o se insertan en el procedimiento de otorga-
mientode las mismas.Es obvioque las citadas licencias municipalesse ven afectadaspor la necesidad
de someterseal test de verificacióno justificaciónderivadode la Directivade servicios,por lo queal-
gunasde ellasdeberánser sustituidasporotros procedimientosdecontrol.En estesentido,véase elar-
tículo84 de laLey 7/1985,de 2 de abril,reguladorade las basesde régimenlocal (enla redaccióndada
porla ley ómnibus 25/2009),donde, juntoa la licencia,se prevéla comunicaciónpreviao declaración
responsableo el control posterioral inicio de la actividad,y el artículo 22.1del Reglamentode servi-
cios de lascorporaciones locales, en laredacción dada porel Real Decreto 2009/2009,de 23 de di-
ciembre. Sin embargo, no pareceprobable,ni conveniente,que las licenciasmunicipales,en especial
lasurbanísticas,vayana desapareceren el caso de la instalación delgran equipamientocomercial.
munidadde Madrid, en la redaccióndada por la Ley 8/2009, de 21de diciembre, de medidaslibe-
ralizadorasy de apoyo a la empresa madrileña.
32. En Andalucía,el informe de la consejería competenteen materia de comercio verificarála ade-
cuación del proyectode gran equipamiento comercial al Plan deestablecimientos comerciales y
miento deotorgamiento de las pertinentes licenciasmunicipales de obra y/oac-
tividades clasificadas, se inserta, según la dimensión del equipamiento comer-
cial y su localización, elprocedimiento de evaluación de impactoestructural y/o
ambientalprevisto por la legislación territorial asturiana, y la verificación por el
ente municipal de la adecuación del proyecto a las Directrices sectoriales de
equipamiento comercial.33 La Comunidad Foral de Navarra, por su parte, ha
reintroducido como mecanismo de controluno de los instrumentosde ordena-
ción previstosen su legislación territorial: los planes sectoriales de incidencia su-
pramunicipal.34
Debe mencionarse que en otroscasos, en los que se exigela obtención de la
autorizacióno informe comercial autonómico, se estableceuna v inculación en-
tre el mecanismo de control y un instrumento de planificación territorial, de
modo que se reducen los márgenes de discrecionalidad y se refuerza su carácter
reglado (Cataluña, Castilla y León o La Rioja).35
José Manuel Pérez Fernández
316
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
a los criteriosde ordenación establecidosen la ley (art. 41 y 42de la Ley 1/1996, de 10 de enero,del
comerciointerior de Andalucía, en la redacción dadapor la Ley 3/2010,de 21 de mayo); además,
en los artículos34-36 se establece otro informecomercial sobre los instrumentos de planeamien-
to urbanístico.En el País Vasco, se exige la emisión de un informe por el órgano competente en
materia decomercio de la Administraciónde la Comunidad Autónomasobre la adecuaciónde la
actividad proyectadaa los criterios establecidos en el Plan territorial sectorialde equipamientos
comerciales(art. 13 dela Ley 7/1994, de 27 de mayo,de la actividadcomercial,en la redacción dada
por la Ley 7/2008,de 25 de junio).
33. Véanse los artículos18-20 de la Ley del Principadode Asturias 9/2010,de 17 de diciembre, de
comerciointerior, y los artículos40-43 del Decreto asturiano 119/2010, de 15 de septiembre, por
el que se aprueba definitivamente la revisión de las Directrices sectorialesde equipamiento co-
mercial.
Navarra (modificada por Ley foral 6/2010, de 6 de abril), y artículos 28 y 42-47 de la Ley foral
35/2002,de 20 de diciembre,de ordenación del territorioy urbanismo. Esta figuraya fue utilizada
en Navarra,en los albores delurbanismo comercial enEspaña, en el Decreto foral154/1993, de 10
de mayo;un análisisdel mismo en Pérez Fernández,José Manuel, UrbanismoComercial…, citado,
pp.251-257.
35. El artículo 15.3de la Ley 16/2002, de 19 dediciembre, de comerciode Castilla y León (enla re-
daccióndada por el Decreto-Ley 3/2009,de 23 de diciembre),establece que a los efectosde lograr
la adecuaday equilibrada integración territorialde los establecimientoscomerciales «se utilizarán
los instrumentosque la legislación de ordenacióndel territorio de Castilla y León tieneprevistos
para ordenar y regularactividades sectoriales y los mecanismosque la normativa urbanística de
Castilla y Leóncontemple a los efectos de conformar los criteriosaplicables a la planificación ur-
banística relacionados con el sectorcomercial». Igualmente, el artículo28 de la Ley 3/2005, de 14
de marzo,de ordenaciónde la actividad comercialy las actividades feriales enla Comunidad de La
Rioja (enla redacción dada por la Ley 6/2009,de 15 de diciembre),regula los llamados«planes te-
rritoriales especiales de grandes establecimientos comerciales». Una regulación más exhaustiva
se ofrece en los artículos 7 a 10 del título II del Decreto-Ley catalán 1/2009, de 22 de diciembre,
3.3. Algunos problemas derivados de lanueva normativa autonómica
en materia de ordenación del gran equipamiento comercial:
razones imperiosas de interés general y solapamiento de
controles
Visto que las comunidades autónomas se han inclinado por convertir la excep-
ción en regla general, sometiendo la implantación del gran equipamiento co-
merciala un régimen de segundalicencia o informe vinculante,es necesarioque
examinemos a continuación si dicha solución es asumible, tal como ha sido
configurada por el legislador autonómico, desde los parámetros establecidos
por la Directivade servicios y la ley paraguas.
Nuestroanálisis se dirige, en un primer momento,a la exigenciade una ra-
zón imperiosa de interés general, categoría construida por la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea enaplicación de los principios comu-
nitarios. Así,el artículo 4.gde la Directiva de servicios,36 siguiendo la meritada
jurisprudencia, contempla una largalista de razones imperiosasde interés gene-
ral, lista que no tiene caráctercerrado, y entre las que hemos de destacar la «pro-
tección de los consumidores»37 y,muy especialmente, la «protección del medio
ambientey del entorno urbano»,38incluida la planificaciónurbana y rural (con-
siderando 40 Directiva de servicios). Razones cuya validez y alcance, desde la
óptica del comercio, confirma el nuevo artículo 6.2 LOCM: «los requisitos que
se establezcan para la instalación de establecimientos comerciales atenderán
La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la Directiva de servicios... 317
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
dedicado a la planificación y la ordenación del uso comercial; en el título encuestión se define el
concepto de trama urbana consolidada (TUC),elemento capital para la ordenación del equipa-
mientocomercial, y se establecenlos criterios y procedimientospara su delimitación,se interrela-
cionan las categorías de establecimientos y los ámbitos donde éstos son admitidos, y se regula
cómo se incorporan los criteriosde localización de los usos comerciales en los instrumentosde
planificación urbanística.Más genérica es la regulación contemplada en el artículo 27 de la Ley
13/2010,de 17 de diciembre, decomercio interior de Galicia.
emplearla expresión «limitadas»,desconoce que la razón imperiosade interésgeneral es una cate-
goría de elaboraciónjurisprudencial y de carácter abierto,además de olvidar en su listado algunas
de las razonesrecogidas expresamenteen el artículo 4.gde la Directivade servicios.
37. Véase STJCE de 22 deenero de 2002, as. C-390/99,Canal Satélite Digital(ap. 34).
38. Véase STJCE de 29de abril de 1999, as. C-302/97,Konle,en la queel Tribunal admiteun obje-
tivode ordenación del territoriocomo el mantenimiento,en interés general, de una poblaciónper-
manente y una actividad económicaautónoma respecto del sector turísticoen ciertas regiones, si
la medida restrictiva que constituyedicha exigencia «no se aplica de forma discriminatoria y si
otros procedimientos menos coercitivos no permiten llegar al mismo resultado»(ap. 40).
conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas de interés general re-
lacionadas con la distribución comercial,como la protección del medio ambien-
te y del entorno urbano,la ordenacióndel territorio y la conservación del patrimo-
nio histórico y artístico» (la cursiva es nuestra). En consecuencia, un régimen de
autorización comercial (o informe) será posible siempre quedescanse en las ci-
tadas razones imperiosas de interés general y que los requisitos que se establez-
can para obtenerla autorización (o emitirel informe) estén igualmenteampara-
dos por esas razones. Del mismo modo, los instrumentos de ordenación
territorial y urbanística son aptos para abordar la implantación del equipa-
miento comercial siempre que tengan por objeto la efectivaprotección del me-
dio ambiente y del entorno urbano o resolver los problemas territoriales y ur-
banísticos derivados de su instalación.39
calificar como núcleo duro (pero en ningún caso numerus clausus), se podrían
invocarotras razones como la protección de los consumidores o los objetivosde la
política social,con un carácter complementario–ellas solas no podrían justificar
el régimende intervención–y para dar coberturaa ciertas medidasencaminadas
a reforzar la solidaridad y cohesión social, de modo que se garantice el servicio
de abastecimiento en zonas del territorio o a sectores de la población con pro-
blemas de accesibilidad y movilidad (por ejemplo, favoreciendo el criterio de
proximidad en la implantación del equipamiento comercial). Lo que no pue-
den, como veremos a continuación, ni la autorización comercial,ni los instru-
mentos de ordenación territorial y urbana es fundamentarse en razones de na-
turaleza económica o comercial, o encubrir tras una supuesta planificación
territorial y urbanística una planificación económica.
¿Cuáles son las razones imperiosas de interés general invocadas por el le-
gislador sectorial autonómico para justificarel régimen de control sobre el gran
equipamiento comercial? Se puede afirmar que, con carácter general, hay una
reproducción mimética de las razones imperiosas de interés general expresadas
José Manuel Pérez Fernández
318
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
39. En el mismo sentido, López Pérez, Fernando,El impacto de la directiva…, citado,pp. 39-40,
quien acertadamentetrae a colación el considerando 9 de la Directiva de servicios: «La presente
Directivasolo se aplica a los requisitosque afectenal acceso a una actividad de servicioso a su ejer-
cicio.Así, no se aplica a requisitos tales como […] normas relativasa la ordenacióndel territorio,
urbanismoy ordenación rural, normas de construcción[…], que no regulan específicamenteo no
afectan específicamente a la actividaddel servicio pero que tienenque ser respetadas por los pres-
tadoresen el ejercicio de su actividad económicaal igual que por los particularesen su capacidad
privada».
en el artículo 6.2 LOCM, ampliadacon referencias a los derechos de los consu-
midores y destinatarios de servicios (Castilla y León), a la protección de los tra-
bajadores y de los objetivos de interés social, deportivo, lúdico y cultural (Can-
tabria) o a la práctica totalidadde las razones reconocidaspor la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.40
En algunos casos, el legislador autonómico ha realizado un esfuerzo loable
por precisar el alcance de las razones imperiosas de interés general que invoca.
Las referencias a la defensade un modelo de ciudad compacta y de cultura me-
diterránea se recogen en el artículo 4 del Decreto-Ley catalán 1/2009, de 22 de
diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales.41 En el artículo
La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la Directiva de servicios... 319
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
40. Resulta cuandomenos llamativo el olvidopor parte de la LOCM de la «protección de loscon-
sumidores»como razón imperiosa de interés general,si bien es cierto que aludea la misma en su
exposiciónde motivos: «Los requisitosque se establezcan para el otorgamientode estas autoriza-
cioneshabrán de atender conjuntamentea criterios basadosen […] la protecciónde los consumi-
doresentendida conforme a lo dispuestoen el texto refundidode la Ley general para ladefensa de
los consumidores y usuarios».Véase el artículo14.1 Ley 16/2002, de 19 de diciembre,de comercio
de Castilla y León (modificada por Decreto-Ley 3/2009, de 23 de diciembre); artículo 9.1 Ley
1/2002, de26 de febrero, del comercio de Cantabria (modificada por Ley 2/2010,de 4 de mayo).
En este sentidoresulta paradigmático el artículo 11.4 Ley 11/2006,de 22 de diciembre,sobre régi-
men del comercio minoristade la Región de Murcia (modificada por Ley 12/2009,de 11 de di-
ciembre),cuando establece: «Loscriterios y requisitos quecondicionen la concesiónde la licencia
comercial,o la denieguen,estarán basados en razones imperiosasde interés general, tal comose in-
dica en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,de 12 de diciembre de
2006, relativaa la prestaciónde servicios en el mercado interior, entreotras, orden público, segu-
ridad públicay saludpública, mantenimientodel orden en la sociedad,objetivos de política social,
protecciónde los destinatariosde los servicios y de los consumidores,protecciónde los trabajado-
res, incluidasu protección social,prevención de la competencia desleal,protección del medio am-
bientey del entorno urbano, incluidala planificación urbanay rural, seguridad vial, conservación
del patrimoniohistórico y artístico».
41. Los principios rectoresexpresados en el citadoartículo 4 son los que han de tomarseen con-
sideraciónpara la concesión de la licenciacomercial juntocon los recogidos en elartículo 15.1 del
Decreto-Ley 1/2009 de carácter exclusivamente territorial, urbanístico y ambiental. Igualmente
destacableresulta el ya citado artículo 17.2de Ley del Principado de Asturias9/2010, de 17 de di-
ciembre, decomercio interior,y el artículo 1.2 de Decreto asturiano119/2010, de 15 de septiem-
bre, porel que se aprueba definitivamentela revisión de las Directricessectoriales de equipamien-
to comercial, cuando establece que el citado instrumento de ordenación sec torial tiene como
finalidad básica «orientar y ordenar la incidencia territorial delos usos y los equipamientos co-
mercialesdesde la defensa de un modelo de desarrollo urbano compacto,esto es, una ciudad o sis-
tema multipolar de ciudades que evite la difusión extrema y favorezcadensidades intermedias,
multifuncional,sostenibley socialmente solidaria».Además, el artículo 17.4 de la Ley9/2010 reco-
ge los objetivosespecíficos que concretanlas razones imperiosas de interés general:«a) Propiciar
el desarrollode la actividad comercialen ciudades,villas o núcleos de población,en especial,en sus
cascos históricos,centros urbanos y nuevas áreas residenciales. b) Favorecer la salvaguardia de los
centros históricos, conservando el mantenimiento y desarrollo,en los mismos, del comercio tra-
dicional, conceptuado como parte del patrimonio e identidad cultur al y fuente primordial de
14.3 de la Ley 2/2010, de 13 de mayo, de comercio de Castilla-La Mancha, tras
enumerarlas razones, fundamentalmente decohesión y ordenaciónterritorial y
medioambiental, se dispone que su finalidades evitar «la instalaciónde equipa-
mientos aislados no articulados con las tramas urbanas consolidadas, así como
los desplazamientos ineficientes y medioambientalmente no sostenibles».42 En
otros casos, las razones imperiosas de carácter urbanístico se concretan deter-
minando el suelo apto para la implantación del gran equipamiento comercial:
suelo calificado de uso pormenorizado comercial43 o suelo urbano consoli-
dado.44
Mayor dificultad de encaje ofrecen las razones esgrimidas por el legislador
balear y canario para definir de forma singular los grandes equipamientos co-
merciales sujetos a segunda licencia. En Baleares, razones de interés general re-
lacionadascon «la distribución comercial» y «la diferente superficie de las islas»
(entre otras) justifican considerar grandes los establecimientos de más de 200
m² de superficieútil para la exposición y la venta enFormentera;45 en este sen-
José Manuel Pérez Fernández
320
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
revitalizaciónde su vida urbana. Igualmente,atribuir al comercio un papel destacadodentro de las
iniciativasy los procesos de rehabilitaciónurbana y de renovaciónde las áreas degradadas o defi-
citarias desde el puntode vista del abastecimiento y los servicios. c) Abordarla integración de los
equipamientoscomerciales en su entorno, conespecial atención a factores como la movilidad, el
tráficoy la contaminación.En este sentido, la localizacióncomercial deberá hacerseevitando, en la
medidade lo posible,ubicacionesque generen desplazamientosmasivos e innecesarios,saturación
de las vías de comunicación,deficiencias en las conexionesa la red de infraestructuras o de trans-
portepúblico. d) La ordenaciónde los usos y los equipamientoscomercialeshabrá de atender a sa-
tisfacer los intereses y las necesidades de compra de los consumidores,especialmente los de la
población más dependiente y con dificultades de movilidad,o que viven en zonas de montaña o
rurales».
42. En términos similaresse expresa el artículo 29.1de la Ley 13/2010, de 17 de diciembre, de co-
merciointerior de Galicia: «Elsometimiento a la autorizacióncomercial autonómicade la instala-
ción de establecimientos comerciales tiene como finalidad garantizar la adecuada integración te-
rritorial del establecimiento comerciala través de su planificación urbanística y de la ejecución
previade lasinfraestructuras y dotaciones necesarias,su compatibilidaddesde el punto de vista de
la protección del medioambiente y la accesibilidad de los ciudadanos a estosequipamientos en
condicionesadecuadas».
tremadura(en la redacción dada por la Ley7/2010, de 19 de julio).
44. Véase artículo 1.6 Ley11/2001, de 15 de junio,de ordenación de la actividadcomercial en las
Islas Baleares(modificada por Ley 8/2009,de 16 de diciembre).
(modificadapor Ley 8/2009, de 16 de diciembre): «En las IllesBalears tienen la consideración de
gran establecimientocomercial loscomercios al pormayor o al por menorque tengan una superfi-
cie útilpara la exposicióny la venta superiora 700 m² en la isla de Mallorca;a 400 m² en las islasde
Menorcay de Ibiza; y a 200 m² enla isla de Formentera.Los criterios para aplicar unas superficies
tido, si bien se puede compartir el fin último de la medida (preservar el equili-
brio territorialde las islas a través de un desarrollo sostenible), la medidaadop-
tada resulta, en nuestra opinión, desproporcionada e innecesaria, ya que a tra-
vés del planeamiento urbanístico se puede alcanzar el mismo objetivo. En
Canarias, unas razones imperiosas de interés general (?) unidas a la protección
de los consumidores someten a licencia a los grupos de empresas de manera dis-
continua,incurriendo, de este modo,en la toma en consideración de criterios de
naturaleza claramente económica.46
Recogeren la norma las razones imperiosasde interés general reconocidas
por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no implica
que la transposición realizada por el legislador autonómico sea necesariamente
ajustada a la Directiva de servicios. El examen de la regulación pone de mani-
fiesto la presencia de criterios que o bien incurren en requisitos prohibidos o no
suficientemente justificados, o biensuscitan dudas acerca dela necesidad de es-
tablecer un control autorizatorio de esta naturaleza.47
La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la Directiva de servicios... 321
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
diferentes a las islas han sido motivadospor razones de interés general,relacionados con la distri-
bución comercial, con la protección medioambiental y del entorno urbano,con la ordenación del
territorioy con la preservación del patrimoniohistórico y artístico,sin olvidar la diferentesuperfi-
cie de lasislas».
«Porrazones imperiosas de interésgeneral y para la protecciónde los consumidoresprecisarán li-
cenciacomercial para el desarrollo de la actividad conformeal presente apartado,aquellos estable-
cimientoscon superficie en cadaisla inferiores a las establecidasen el apartado anteriorcuya aper-
tura o ampliación determinen o contribuyan a la superación, de manera discontinua, por la
empresao grupo de empresas a que pertenezcan,de las siguientes superficiesútiles de exposición
y venta por islas: – Tenerife y Gran Canaria:5.000 metros cuadrados. – Lanzarote:3.300 metros
cuadrados. – Fuerteventura: 2.500 metroscuadrados. – La Palma: 2.000 metros cuadrados. – La
Gomera y El Hierro: 1.000 metros cuadrados.A estos efectos,se considera grupo de empresaslas
así definidasen el artículo 42 del Código de Comercioy, como garantíade la defensa de los dere-
chos del consumidor, el otorgamientode la licencia quedará condicionadaa la elaboraciónde un
informe previopor el órgano autonómico que tengaatribuida la potestad en temasde la compe-
tencia,a ese respecto».
47. Resulta imposiblerealizar un examen completode las cuestiones relativasa la operatividad y
virtualidad de la eventualautorización comercial,en concreto la duración y vigencia de la autori-
zación, lasobligaciones del prestadordel servicio comercial, lasconsecuencias jurídicas derivadas
del incumplimientode las condiciones dispuestas por la autorización,el procedimiento,cuestio-
nes todas ellas reguladas en los artículos 11 a 13 Directiva de servicios, 6 a 8 ley paraguas y 6.4
LOCM,y que por otra partegeneran menores problemasen su asunción por la legislación comer-
cial. Un examenexhaustivo del régimen relativoa la libertad de establecimiento diseñado por la
Directivade servicios puede verse en FortesMartín, Antonio,«Libertad de establecimientode los
prestadoresde servicios en el mercadointerior bajo el nuevo régimen dela Directiva 2006/123 de
12 de diciembre», en de la Quadra-Salcedo, Tomás (dir.),El mercado interior de ser vicios en la
UniónEuropea. Estudiossobre la Directiva 123/2006/CErelativa a los servicios en elmercado interior,
En primer lugar, nosreferiremos a la prohibición de supeditar la concesión
de la autorización a un test o prueba económica individualizada (caso por caso)
para valorar la necesidad del proyecto y su impacto en el mercado o sobre los
competidores.48 En este sentido, en ningún caso, de conformidad con el nuevo
artículo 6.3 LOCM, «podrán establecerse requisitos de naturaleza económica
que supeditenla concesión de la autorización a la pruebade la existencia de una
necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los
efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apre-
ciación desi la actividad se ajusta a los objetivos de programación económicafi-
jados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servi-
cios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés
general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación econó-
mica». Prohibición que cuenta con una importante excepción ya que «no afec-
tará a los requisitos de planificación que no seande naturaleza económica,sino
que defiendan razones imperiosas de interés general». Cabe, por ello, deducir
que es posible llevar a cabo una ordenación espacial del equipamiento comer-
cial que responda a criteriosterritoriales y medioambientales,esto es, condicio-
namiento de la clase del suelo de implantación,accesibilidad y movilidad, inte-
gración paisajística y urbana, etc.,y vincular a la misma el sometimiento a un
control previo de naturaleza autorizatoria. Ordenación que puede establecer
medidas restrictivas de la libertad de establecimiento siempre «que se apliquen
de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas
de interés general,que sean adecuadas para garantizar la realización del objeti-
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Madrid,Marcial Pons, 2009,pp. 129-171; RiveroYsern, Enrique, «La actividad de intervenciónen
la Directiva de Servicios:autorizaciones administrativas,declaraciones responsablesy comunica-
ciones previas», en Rivero Ortega,Ricardo (dir.), Mercado europeo y reformasadministrativas…,
citado,pp. 154-163.
48. El artículo 14.5 Directiva de serviciosestablece la prohibición de la «aplicación,caso por caso,
de una prueba económica consistenteen supeditar la concesión de la autorización a que se de-
muestrela existencia de una necesidad económicao de una demandaen el mercado, a que se eva-
lúen los efectoseconómicos, posibleso reales,de la actividad o a que se haga una apreciación de si
la actividad seajusta a los objetivos de programacióneconómica fijados por laautoridad compe-
tente»;y en términos sustancialmenteidénticos en el artículo10.eley paraguas. La importancia de
este requisitoradica, además,en que su formulación le hace susceptiblede tener una eficacia direc-
ta; de la Quadra-SalcedoJanini, Tomás,«¿Quo vadis, Bolkestein?¿Armonización o mera desregu-
larización de la prestación de servicios?», Revista Española de Derecho Europeo, núm. 22, 2007,
p. 279, señala las importantes consecuenciasque se pueden derivar de esta eficacia directa y del
papel a desempeñar por losjueces nacionales que «actuando como juecescomunitarios pueden
controlar el sometimiento de las normas estatales, incluidas las normas con rango de ley»,a la
Directivade servicios.
vo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho
objetivo».49
Si se asume, como se desprende de la mayoría de los textos autonómicos,
que la intervención se justifica sustancialmentepor razones territoriales y am-
bientales, resulta difícil encajar que la necesidad de obtener la autorización
comercial dependa del sector comercial al que pertenezca el equipamiento co-
mercial, por cuanto puede suponer una discriminación no justificada. Baste
un ejemplo para ilustrar el argumento: en la isla de Mallorca un estableci-
miento comercial que se dediquea la venta de productos de consumo cotidia-
no como la alimentación es gran equipamiento comercial si su superficie útil
para la exposición y la venta es superior a 700 m²,pero si se dedica a la venta
de material de construcción y de elementos propios de cocina y baño, sola-
mente tendrá la consideración de gran equipamiento sujeto a licencia autonó-
mica si supera los 2.000 m² de superficie útil para laexposición y la venta.50 En
nuestra opinión, es posible condicionar el suelo donde se puede implantar un
equipamiento comercial en función de los flujos de movimientos que puede
generar o en función del sector comercial para garantizar la proximidad del
servicio y reducir los desplazamientos por motivos de compra (centralidad y
vinculación al uso residencial del equipamiento destinado a la venta de pro-
ductos de consumo cotidiano, por ejemplo),51 e incluso se podría limitar la di-
La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la Directiva de servicios... 323
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49. Véase STJCE de 30de noviembre de 1995,as. C-55/94, ReinhardGebhard contra Consigliodel-
l’Ordinedegli Avvocati e Procuratoridi Milano, Rec. 1995-I,p. 4165.
50. Véase artículo 13.4 Ley balear11/2001, de 15 de junio,de ordenación de la actividadcomer-
cial (modificadapor Ley 8/2009, de 16de diciembre); artículo 17.2de la Ley 16/2002, de 19 de di-
ciembre,de comerciode Castilla y León (modificadapor Decreto-Ley 3/2009,de 23 de diciembre);
y artículo 8.2.aLey11/2006, de 22 de diciembre, sobre régimendel comercio minorista de la Re-
gión de Murcia(modificada por la Ley 12/2009, de 11 de diciembre).
51. Por ejemplo,consideramos ajustada a la Directiva de serviciosla limitaciónque realiza el De-
cretoasturiano 119/2010,de 15 de septiembre,por el que se aprueba definitivamente la revisiónde
las Directrices sectorialesde equipamiento comercial,en su artículo 19, relativoal uso comercial
en el suelo industrial,en el sentido de vetar lainstalación en este tipo de suelo de equipamientos
comercialesdestinados a la venta de productos de consumo cotidiano, con el fin de garantizar el
principio de proximidady reducir la movilidad por motivos de compra.Igualmente, cabe men-
cionar loscondicionantes para el establecimiento de un granequipamiento comercialen terrenos
clasificadoscomo suelo no urbanizable y suelo urbanizableno sectorizado, ya que,como señala en
el artículo28.3 de lasDirectricessectoriales,los citadosterrenos hande estar comprendidosen áreas
sujetas a acciones urbanísticas concertadas orientadasal desarrollo de equipamientos y sistemas
o cualquierotra finalidad social en los términosestablecidos por la vigentelegislación territorialy
urbanísticadel Principado de Asturias,y ello con la finalidadde evitar «islas» de urbanizaciónque
contribuyana agravar el fenómeno de ladifusión urbana.
mensión máxima de los equipamientos comerciales, con independencia de su
formato de venta, categoría de productos y enseña comercial (no discrimina-
torio), en función de su localización e integración en la estructura ur bana
(operaciones de renovaciónur banao de expansión de la trama urbana en fun-
ción del crecimiento residencial).Cosa muy distinta, y cuestionable desde los
parámetros de la Directiva de servicios, es condicionar la exigencia del control
mismo (autorización o informe) a la naturaleza de los productos que se ofer-
tan por el equipamiento comercial, al que se atribuye de forma automática,
tras superar determinado número de metros cuadrados, una supuesta inci-
dencia supramunicipal, la cual depende, en nuestra opinión, menos de la di-
mensión y más de la localización (central o periférica) y dela entidad de la po-
blación de implantación (centralidad o cabecera), así como de la oferta
comercial ya existente en lamisma.52
Por otraparte, en la nueva legislaciónautonómica encontramos considera-
ciones o criterios, en la documentación requerida o como fundamento de la re-
solución, que resultan extrañosa las razones imperiosas de interés general invo-
cadas y que son configurados de una forma tan amplia e imprecisa que
incrementan considerablemente los márgenes de discrecionalidad de ladecisión
final:calidad del empleo, concompromisosde incorporación de colectivosde di-
fícil inserción o adopción de medidas que favorezcan conciliar la vida laboral;53
José Manuel Pérez Fernández
324
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
52. Por ejemplo,el párrafo 2 del artículo29.1 de la Ley gallega 13/2010,de 17 de diciembre,de co-
merciointerior,dispone que «únicamente precisaráautorización comercialautonómica la instala-
ción, ampliacióny traslado de los establecimientos comercialesindividuales o colectivosque des-
tinándose al comerciodetallista de cualquier clase de artículos tengan una incidenciaambiental,
territorial,urbanística y en el sistema viario que trasciendael término municipal en que se ubiquen,
por su magnitud,importancia y características»(la cursiva es nuestra);y a continuación asignade
forma automáticadicha incidencia supramunicipal,afirmando que «se entiende que únicamente
tienen incidenciasupramunicipal,y por tantoestán sujetos a autorización comercialautonómica,
la instalación y traslado de los establecimientos comercialescuya superficie útil de exposición y
venta alpúblico sea igual o superior a 2.500metros cuadrados por el impactoterritorial, urbanís-
tico, viario y medioambiental generado» (art. 29.2). En términos similares, el artículo 8.2 Ley
11/2006,de 22 de diciembre, sobrerégimen del comercio minoristade la Región de Murcia(mo-
dificada porLey 12/2009, de 11 de diciembre),o de forma aún más imprecisael artículo 20.1 Ley
16/2002,de 19 de diciembre,de comercio de Castillay León (modificada por Decreto-Ley3/2009,
de 23 de diciembre).
53. Véase artículo 16.b.5Ley balear 11/2001,de 15 de junio, de ordenaciónde la actividad comer-
cial (modificadapor Ley 8/2009, de 16 de diciembre); artículo9.2.byeLey 1/2002, de 26 de febre-
ro, del comercio de Cantabria (modificada por Ley 2/2010, de 4 de mayo); artículo 27.2.dLey
3/2005,de 14 de marzo, deordenación de la actividad comercialy las actividadesferiales en la Co-
ga 13/2010,de 17 de diciembre,de comercio interior.
compromisos a favor de los derechos de los consumidores;54 incorporación al
proyecto de nuevas tecnologías de la información,55 etcétera.Incluso se estable-
cen, sorprendentemente, criterios netamente económicos como los encamina-
dos a favorecer laimplantación del pequeño y medianocomercio en los proyec-
tos de gran equipamiento comercial;56 valorar la incidencia del proyecto en los
servicios recibidos por los consumidores de la zona afectada;57 o valorar las ca-
racterísticas comerciales del proyecto, con la finalidad de obtener la mayor cali-
dad posiblede los servicios, incluyendo mecanismos de controly certificaciónde
la misma.58
En segundo lugar, además de la razón imperiosa de interésgeneral y de evi-
tar los requisitos prohibidos, el establecimiento de un mecanismo de control,
autorización o informe ha de tomaren consideración otras dos exigencias: por
un lado, el principio de proporcionalidad, en virtud del cual solamente se podrá
recurrir al establecimiento de unrégimen de autorización cuandootra medida
menos restrictiva sea insuficiente para garantizar el control porlos poderes pú-
La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la Directiva de servicios... 325
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
mercial; artículo 9.2.dLey1/2002, de 26 de febrero, del comercio de Cantabria (modificada por
Ley 2/2010,de 4 de mayo); artículo12.1.hLey 11/2006, de 22 de diciembre,sobre régimen del co-
merciominorista de la Región de Murcia(modificada porla Ley 12/2009, de 11 de diciembre);ar-
tículo 27.2.eLey3/2005, de 14 de marzo, de ordenaciónde la actividad comercial y las actividades
ferialesen la Comunidad de La Rioja (modificadapor Ley 6/2009, de 15 dediciembre).
mercial; artículo27.2.gLey 3/2005, de 14de marzo, de ordenaciónde la actividad comercial y las
actividadesferiales en la Comunidadde La Rioja (en la redaccióndada por la Ley 6/2009, de 15de
diciembre).
56. El artículo 9.2.hLey1/2002, de 26 de febrero,del comercio de Cantabria(modificada por Ley
2/2010,de 4 de mayo),establece entre los criterios para la concesióndel informe comercial: «Que
el proyectode establecimiento comercialfacilite y propicie la integración, dentrode su superficie,
de iniciativasde pequeño y mediano comercio,favoreciendo un crecimiento de la estructuraco-
mercialgradual y equilibrada, así como la revitalizacióndel entorno comercialafectado. Se valora-
rá especialmentela articulación de medidas comolas siguientes: 1.º Reserva de espaciosy bonifi-
cación delos precios de su alquilero venta con el fin de facilitarla incorporación preferentede los
comercianteslocales en el nuevo establecimientopropuesto.2.º Incorporación de servicios comu-
nes paralos comerciantes en grandesestablecimientosde carácter colectivo,de tal forma que se les
facilite el acceso a herramientas de soportey formación que propicienla mejora de la gestión de
sus establecimientos y de los servicios a clientes. 3.º Incorporaciónde artesanos locales en el recin-
to del establecimiento.4.º Formalización de acuerdospara la comercializacióny distribución, en el
recintodel establecimiento,de los productos de la zona».
tilla y León(modificada por Decreto-Ley3/2009, de 23 de diciembre).
58. Véase artículo 27.2.fLey3/2005, de 14 de marzo,de ordenaciónde la actividad comercialy las
actividadesferiales en la Comunidadde La Rioja (modificadapor Ley 6/2009, de 15de diciembre).
blicos.59 Por otro lado, las condiciones para la concesión de la autorización «no
deberán dar lugar a solapamientos con los requisitos y controles equivalentes o
comparablesen lo esencial por su finalidada los que ya esté sometido el presta-
dor» (art. 10.3 Directiva de Servicios y 9.1 ley paraguas), lo que enlaza con la
idea de reducir las trabas administrativas y burocráticas a la libertadde estable-
cimientode las empresas de servicios.Conectandoambas exigencias y si losmo-
tivos que justifican sujetar la implantación del gran equipamiento comercial a
una autorización son necesariamente razones imperiosas de interés general
(esto es, en nuestro caso, fundamentalmente la protección del medio ambiente
y el entorno urbano y la ordenación del territorio), hay que plantearse crítica-
mente su coexistencia con las licencias municipales urbanísticas y de actividad,
así como con los instrumentosde tutela ambiental, en especial,las evaluaciones
de impacto y las licencias ambientales.60
Un examen de la legislación autonómica revela que en el procedimiento
de concesión de la autorización o de emisión del informecomercial se está re-
quiriendo, en ocasiones, la evaluación de impacto ambiental del proyecto so-
metido a licencia comercial o acreditar la viabilidad y legalidad ambiental del
proyecto objeto de informe;61 un número variado de informes de otros órga-
nos de la Administración sobre urbanismo, carreteras o patrimonio histó-
José Manuel Pérez Fernández
326
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
59. El principio deproporcionalidadse recoge en el artículo 9.1.cDirectivade servicios, en los tér-
minos formuladospor la jurisprudenciadel TJUE, esto es,la aplicación de un mecanismode con-
trolprevisto en una norma de derechointerno debe ser adecuadapara garantizar la realizacióndel
objetivo quese persigue y no debe ir más allá de lo necesario para alcanzardicho objetivo; véase
STJCEde 20 de febrero de 2001,as. C-205/99,Analir y otros, ap.25; STJCE de 22 de enerode. 2002,
as. C-390/99, Canal Satélite Digital, ap. 33, y STJCE de 20 de junio de 2002, as. C-388/00 y C-
429/00,Radiosistemi, ap. 45. El artículo 5.cley paraguaslo contempla,por su parte, tal como está
formuladoen nuestro derecho positivo,doctrina y jurisprudencia, introduciendolas figuras de la
comunicacióno la declaración responsabledel prestador comomanifestaciones del mismo.
60. En este sentido, es conocidala posición de rechazoa la autorizacióncomercial autonómica ex-
presadapor la ComisiónNacionalde la Competencia conocasión de la reformade la LOCM,al en-
tenderque si las finalidadesde interés generalque pretendeprotegerla segunda licencia ya estáncu-
biertas porestos regímenes de licenciamunicipal resultaríaredundante establecer la necesidadde
unasegunda autorización para controlar las aperturasde las grandessuperficies,incrementándoseel
gradode restriccióna la competencia,así comola carga administrativa.Así semanifiestala Comisión
Nacional de la Competenciaen La Reforma dela Ley del ComercioMinorista en el marcode la trans-
posiciónde la Directivade Servicios,Madrid, abril2009, pp.9-10, y en su Informe 09/2009,sobrela re-
formade la Ley del ComercioMinorista,Madrid,mayo 2009, p.5; ambos en www.cncompetencia.es.
61. Véase artículo 13.2.cLey11/2006, de 22 de diciembre, sobre régimendel comercio minorista
de la Región de Murcia (modificada por la Ley 12/2009, de 11 de diciembre); artículo 9.2.fLey
1/2002,de 26 de febrero,del comercio de Cantabria(modificada por Ley 2/2010,de 4 de mayo); o
artículo 32.2.fy32.3.bLey gallega 13/2010,de 17 de diciembre, decomercio interior.
rico;62 o el informe del Tribunal autonómico de defensa de la competencia, que
no podrá versar sobre aspectos económicos (?).63 ¿Qué aporta de más el control
autonómicosobre la implantacióndel gran equipamiento comerciala la consecu-
ción delas razonesimperiosas deinterés general? Loscriterios deconcesiónde las
legislacionesautonómicas muestran,en su conjunto, un solapamientode contro-
les o,cuando menos,aportan argumentossuficientespara cuestionar la existencia
de una autorización o informe específico, en la medida en quesus objetivos se al-
canzan a través de los ya existentes en el ámbito urbanístico y medioambiental.
Sirva como ejemploel artículo 14.4 de la Ley 2/2010,de 13 de mayo,de comercio
de Castilla-LaMancha: trasafirmar que elinforme comercial seemitirá atendien-
do a criterios basados en razones imperiosas de interés general (las ya examina-
das), añade que, en particular, seránaspectos a tener en cuenta, entreotros:
«a) La proporcionalidady adecuación de la implantación comercial con re-
lación al entorno urbano, particularmente su imbricación en tramas urbanas
consolidadas o en áreas limítrofes en desarrollo urbanístico.
b) La intensidadde ocupación del suelocomercial con relación a la del sue-
lo residencial.
c) Las condicionesde movilidad y accesibilidad,tanto de personas como de
vehículos,así como la incidencia sobre la red viaria y en las demás infraestruc-
turas públicas.
d) El respeto medioambiental y laeficiencia energética.
e) La adecuadadotación de aparcamientos en relacióncon la superficie útil
para la exposición y ventaal público del gran establecimiento comercial,sin per-
juicio de cualquier otra determinación urbanística que establezcauna exigencia
mayor.
f) El impacto visual y paisajístico respecto a bienes integrantes del patri-
monio histórico-artístico.»64
La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la Directiva de servicios... 327
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
Ley gallega 13/2010,de 17 de diciembre,de comercio interior.
63. Véase artículo 32.3.eLeygallega 13/2010, de 17 dediciembre, de comerciointerior.
64. En términos similares,artículo 17.2 Ley11/2001, de 15 de junio,de ordenación dela actividad
de 26 de febrero, del comercio de Cantabria (modificada por Ley 2/2010,de 4 de mayo); artículo
24 Ley 16/2002,de 19 de diciembre,de comercio de Castilla y León(modificada por Decreto-Ley
3/2009,de 23 de diciembre); artículo15.1 Decreto-Ley catalán 1/2009,de 22 de diciembre,de or-
denación de losequipamientos comerciales;artículo 36.6 Ley 3/2002,de 9 de mayo, de comercio
En definitiva,el principio de proporcionalidad y la prohibición de solapa-
miento de controles dificulta encontrar argumentos para justificar el mantener
en manos del departamento competente en materia de comercio un instru-
mento autonómico de control,la autorización o informe comercial,cuyos obje-
tivos son satisfechos por los ya existentes en el ámbito urbanístico y medioam-
biental,y que, en todo caso,deberían encontrar acomodoen un instrumentode
ordenaciónterritorial al que vincular aquéllos.
4. Conclusión
La Directiva de servicios debería verse como una oportunidad para reconducir
la ordenación espacial del gran equipamiento comercial y su problemática al
ámbito que lees propio, esto es,la ordenación del territorio y la protección me-
dioambiental. Sin embargo, el legislador autonómico, salvo con alguna excep-
ción, se ha inclinado por perpetuar la situación preexistente –manteniendo la
segunda licenciao sustituyéndola por un informe preceptivo y vinculante–,ma-
quillada conla supresión de las razonesde naturaleza económica.
Si efectivamente las consideracioneseconómicas ya no estánpresentes (sal-
vo en casospuntuales) y «la proteccióndel medio ambiente y delentorno urba-
no, la ordenación del territorio y la conservación del patrimoniohistórico y ar-
tístico» son las únicas razones imperiosas de interés general que justifican la
intervenciónde los poderes públicos,por qué mantener entonces el control vía
autorizacióncomercial cuando lo coherentesería utilizar, en su caso,los instru-
mentos propios de la ordenación territorial y urbanística. La respuesta nos lle-
varía a pensaren razones de tipo políticoy de armonización de intereses econó-
micos, como refleja crudamente la exposición de motivos de la Ley balear
8/2009,de 16 de diciembre, de reforma de la Ley 11/2001, de 15 de junio, de or-
denación de la actividad comercial, cuandose refiere a la Directiva de servicios
como «una de las principales amenazas para el modelo comercial actualmente en
vigor en las Illes Balears, el cualse basa en el comercio urbano de proximidad».
José Manuel Pérez Fernández
328
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
de la ComunidadAutónoma de Extremadura (modificadapor Ley 7/2010, de 19 de julio);artícu-
de 22de diciembre, sobrerégimen del comerciominorista de la Regiónde Murcia (modificadapor
Ley 12/2009,de 11 de diciembre),y artículo 27.2 Ley 3/2005, de14 de marzo, de ordenaciónde la
actividad comercial y las actividadesferiales en la Comunidad de La Rioja (modificada por Ley
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José Manuel Pérez Fernández
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RESUMEN
Revista catalana de dret públic, 42, ISSN 1885-5709, 2011
Fuente de la clasificación: Clasificación Decimal Universal (CDU)
Fuente de los descriptores: palabras clave facilitadas por los autores
338.4:339.17
José Manuel Pérez Fernández,profesor titular de derecho administrativo de la Universidad
de Oviedo
es La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la
Directiva de servicios: colisión de razonesimperiosas de interés general y sola-
pamiento de controles
p. 297-334
El objetodel presentetrabajoes la ordenación
espacial delgran equipamiento comercialen
cuanto ámbitoen el que el impacto de la Di-
rectiva deservicios es especialmente intenso.
En primer lugar,se analiza la heterogeneidad
quecaracteriza la intervenciónde los poderes
públicos en la ordenación espacial del gran
equipamiento comercial o «urbanismo co-
mercial», delimitando los puntosde fricción
conla directiva europea.En segundo lugar,se
exponen algunosde los problemas más rele-
vantesquese observanen las solucionesadop-
tadas por el legislador sectorial autonómico:
en concreto, las contradicciones entrelas ra-
zonesimperiosasde interés generalinvocadas
comojustificación de la intervenciónpública
y los criteriosefectivamenteplasmados en los
textos legales,y el solapamiento de controles
que puede significar el mantenimiento de la
autorización comercial o segunda licenc ia.
Palabras clave: Directivade servicios; autorización; razonesimperiosas de interés gene-
ral; solapamientode controles; gran equipamiento comercial;urbanismo comercial.
La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la directiva de servicios... 333
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RESUM
Revistacatalana de dret públic,42, ISSN 1885-5709, 2011
Font de la classificació: Classificació Decimal Universal (CDU)
Font dels descriptors: paraulesclau facilitades pels autors
338.4:339.17
José Manuel Pére z Fernández, profess or titular de dret adm inistratiu de l a Universitat
d’Oviedo
es La ordenación espacial del gran equipamiento comercial y su adaptación a la
Directivade servicios:colisión de razonesimperiosas de interésgeneral y solapa-
miento de controles
ca L’ordenació espacialdel gran equipamentcomercial i la seva adaptació a laDirecti-
va de serveis:col·lisióde raons imperiosesd’interès general i solapamentde controls
p. 297-334
L’objecte d’aquest treballés l’ordenacióespa-
cial del gran equipament comercial en tant
que àmbiten què l’impacte de la Directivade
serveisés especialmentintens. Enprimer lloc,
s’analitza l’heterogeneïtat que caracteritza la
intervenció dels poders públics en l’ordena-
ció espacialdel gran equipament comercial o
«urbanisme comercial», delimitantels punts
de fricció amb la directivaeuropea. En segon
lloc, s’hi exposenalguns dels problemes més
rellevan ts que s’obs erven en les s olucion s
adoptadespel legisladorsectorial autonòmic:
concretament, le s contradiccions entre les
raons imperiosesd’interès general invocades
com a justificació de la intervenciópública i
els criteris plasmats efectivamenten els texts
legals,i el solapamentde controls quepot sig-
nificar el manteniment de l’autorització co-
mercial o segonallicència.
Paraules clau:Directiva de serveis; autorització; raons imperiosesd’interès general; so-
lapament decontrols; gran equipamentcomercial; urbanisme comercial.
José Manuel Pérez Fernández
334
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 297-334
ABSTRACT
Revista catalana de dret públic, 42, ISSN 1885-5709, 2011
Classification source: Universal Decimal Classification (UDC)
Key words source: Key words are given by authors
338.4:339.17
José Manuel Pérez Fernández, tenured professor of Administrative Law at the University of
Oviedo
es La ordenación espacial del gran equipamiento comercialy su adaptación a la
Directiva de servicios: colisión de razonesimperiosas de interés general y sola-
pamiento de controles
en Spatial Planning for Large-Scale Commercial Equipment and Fixtures and its
Adaptation to theServices Directive: theClash between Pressing Reasons of General
Interest and an Overlapping of Oversight Functions
p. 297-334
The focus of this paper is on the spatial
planning of large-scale commercial equip-
ment and fixtures as an area in which the
impact of the Services Directive isespecially
intense. First,the paper analyzes the hetero-
geneity that characterizes the intervention
of the public authorities in spatial planning
for large-scale commercial equipment and
fixtures, or “commercial city planning,” set-
ting forth the points of friction with the
European Directive. Secondly, it lays out
some of the mos t important p roblems
observed in the solutions adopted by sec-
toral autonomous legislatures: specifically,
the contradictions between urgent reasons
of general interest invoked as justification
for public intervention and thecriteria that
have, indeed, been reflected in legal texts,
and the overlapping of oversight functions,
which may be a consequenceof the mainte-
nance of the commercial authorization or
second license.
Keywords: Services directive;authorization;urgent reasons of general interest;overlap-
ping of oversight functions; large-scalecommercial equipment and fixtures; commer-
cial city planning.
