España: El VIH como barrera de acceso a la función pública: el caso de instituciones penitenciarias
| Autor | Miguel Ángel Ramiro Avilés |
| Páginas | 349-363 |
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Palabras claves: Derecho al trabajo, Criterios de mérito y capacidad, Función pública, Barreras de acceso, Concepto amplio de discapacidad. Sumario El artículo 27 de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD) asegura a las personas con discapacidad el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que los demás, lo que incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles. Igualmente, este artículo impone a los Estados Partes la obligación de alentar las oportunidades de empleo de las personas con discapacidad ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena, ya sea en el sector público o privado.
En España, el acceso a la función pública se basa en los principios de mérito y capacidad, enunciados en el artículo 103.3 de la Constitución (en adelante CE), y en el principio de igualdad, enunciado en el 23.2 CE. «Los principios de mérito y capacidad son una garantía de imparcialidad del empleado público y un presupuesto de profesionalidad y objetividad en el servicio público y en la satisfacción de los intereses generales. Esta profesionalidad de la función pública se ve reforzada con la exigencia de que todos los ciudada-
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nos puedan acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes»3.
En este texto voy a tratar de determinar el impacto que tiene la CDPD en el tratamiento de las exigencias de igualdad, mérito y capacidad en la regulación del acceso a la función pública de las personas con discapacidad, siguiendo una definición amplia, ya que en el sistema jurídico español todavía existen normas que excluyen a las personas con discapacidad de ciertos procesos selectivos y es preciso que nos preguntemos sobre la plausibilidad que pueden tener estas barreras de acceso.
Fuente: Se analizan la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de 26 de mayo de 2004, y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de 29 de julio de 2009. El caso está pendiente de resolución por la Audiencia Nacional.
Órgano judicial: La Audiencia Nacional es un órgano judicial único que tiene jurisdicción en todo el territorio español tanto en apelación como en instancia en materia penal, social y contencioso-administrativo. En materia contencioso-administrativa, la Audiencia Nacional fiscaliza las resoluciones de la Administración del Estado.
El Tribunal Supremo es un órgano judicial único que tiene jurisdicción en todo el territorial nacional, siendo la cúspide del Poder Judicial en España. Es el órgano jurisdiccional ante el que se dilucida la casación de las sentencias de órganos inferiores en materia civil, penal, social, contenciosoadministrativo y militar, siendo el máximo responsable de la unidad de la interpretación de la jurisprudencia en España.
El 26 de octubre de 2001 se levanta el Acta nº 25 de los tribunales calificadores de la oposición para el ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias (en adelante CAIP) acordando por unanimidad, y a la vista de los informes médicos aportados (en el reconocimiento médico que el aspirante pasó el día 24 de octubre de 2001 se hace constar que es seropositivo al VIH), declarar no apto, en el tercer ejercicio, Prueba de Aptitud Médica, al aspirante por presentar enfermedad, incluida en el cuadro de exclusiones de la convocatoria (Anexo V de la Orden del Ministerio del Interior de 10 de mayo de 2001, publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 125, de 25 de mayo de 2001), que es transmisible en actividad y que, a juicio del Tribunal, limita o dificulta el desempeño de las tareas propias del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias. El 29 de octubre de 2001, el Tribunal Calificador de las pruebas selectivas
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para ingreso en el CAIP dicta una Resolución mediante la que notifica al aspirante que ha sido acordado declararle no apto por la razón antes expuesta. El 2 de noviembre de 2001 la Dirección General de Instituciones Penitenciarias resuelve hacer público el listado de aprobados definitivos en fase de oposición del CAIP.
El 26 de mayo de 2004, la sección primera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional dicta sentencia del recurso presentado por el aspirante impugnando la Resolución de 2 de noviembre. La sentencia estima parcialmente el recurso obligando a la Administración a que motive debidamente la exclusión del recurrente.
El 29 de julio de 2009, la sección séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dicta sentencia del recurso de casación presentado por el aspirante contra la sentencia de la Audiencia Nacional antes mencionada. La sentencia desestima el recurso de casación. La sentencia contiene un voto particular de uno de los Magistrados.
El 16 de febrero de 2010, la Dirección General de Gestión de Recursos de Instituciones Penitenciarias, integrada en el Ministerio del Interior, dicta una resolución en la que da cumplimiento al mandato de la sentencia de la Audiencia Nacional y motiva las razones de la exclusión.
El aspirante recurre la Resolución de 2 de noviembre de 2001 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias aduciendo ante la Audiencia Nacional que se halla bajo control facultativo y en seguimiento de todas las instrucciones terapéuticas recibidas y que una persona afectada de VIH, en actividad o no, no transmite el virus que soporta por otro medio que no sea el de vía sanguínea, por vía sexual o por vía prenatal; sin perjuicio de lo anterior, y como factor de riesgo, existe la potencialidad de la transmisión vírica en hemofílicos, toxicómanos, homosexuales y heterosexuales, no siendo posible, ni constituye factor de riesgo, por otras vías que no sean las indicadas.
La Administración, representada por la Abogacía del Estado, sostiene que en su escrito de contestación que se está en presencia de una mera discrepancia técnica de una decisión del Tribunal Calificador.
La Audiencia Nacional contesta a la Abogacía del Estado que el caso no se trata de valorar una prueba de conocimientos, en la cual sería aplicable la doctrina, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que han venido reconociendo la legitimidad del respeto a lo que se ha llamado ‘discrecionalidad técnica’ de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de
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los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo. No se trata, pues, de sustituir al Tribunal Calificador sino de comprobar que la Administración se atuvo a lo establecido en las Bases de la convocatoria.
La sentencia de la Audiencia Nacional recuerda que el aspirante no recurrió las Bases, lo que supone que el proceso selectivo debe ajustarse al contenido de las mismas. En concreto, el proceso selectivo debe ajustarse a lo dispuesto en el Anexo V, en el cual se excluye a los aspirantes con enfermedades transmisibles en actividad que limiten o dificulten a juicio del Tribunal Calificador el desempeño de las tareas propias del CAIP.
Los Magistrados de la Audiencia Nacional se van a apoyar en un informe presentado por la Secretaría del Plan Nacional del SIDA en el que se señala que la infección por VIH en sí misma no representa ningún problema como enfermedad transmisible mediante la convivencia del sujeto con otras personas, tanto en el medio familiar, laboral o social. En dicho informe se recalcan una serie de puntos muy importantes: (1.) los mecanismos de transmisión son bien conocidos: relaciones sexuales con penetración sin protección, inoculación de productos sanguíneos con el VIH o transmisión materno-fetal; (2.) la valoración del impacto físico y mental de la infección por VIH debe ser individualizada; (3.) la infección por VIH puede ocasionar, no en todos los individuos, déficits funcionales bajo el punto de vista físico y mental; (4.) la infección por VIH puede causar una serie de enfermedades que, en su mayoría, suelen ser transitorias y no interferirían en el desarrollo de sus funciones laborales más que otras enfermedades concurrentes en la vida profesional de un trabajador; (5.) el tratamiento antirretroviral puede producir algunos efectos secundarios que puede limitar la actividad física del trabajador pero dichos efectos suelen estar autolimitados, pueden desaparecer simplemente con el cambio de tratamiento antirretroviral y, desde luego, han de interpretarse como las mismas alteraciones que puede causar el tratamiento de una enfermedad crónica.
Los Magistrados señalan que la Administración se ha limitado a considerar la infección por VIH como una enfermedad transmisible, y sin más se excluye al aspirante de la oposición porque a juicio del Tribunal Calificador la misma le puede limitar o dificultar las tareas propias del CAIP. En ningún momento se han tenido en cuenta las circunstancias concretas de su enfermedad. Esto determina que se desconozca si el aspirante está afectado o no de los síntomas o patologías que se describen en el informe y que afectan a determinados pacientes que sufren esta enfermedad. La Adminsitración ha silenciado el ‘cómo’, ‘cuándo’ y ‘en qué circunstancias’ la enfermedad puede afectar al desempeño de las tareas propias del cargo o cual sería el riesgo [sic] de contagio para los internos
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