La enérgica aplicación del Derecho de la competencia europeo y español al sector de la energía - ¿el cuarto paquete energético?

Autor:Andrea Redondo Rodríguez
Cargo del Autor:Abogada. White & Case LLP
Páginas:187-242
 
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LA ENÉRGICA APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA

COMPETENCIA EUROPEO Y ESPAÑOL AL SECTOR DE

LA ENERGÍA - ¿EL CUARTO PAQUETE ENERGÉTICO?

Andrea Redondo Rodríguez

Abogada

White & Case LLP

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN 2. CONTEXTO HISTÓRICOPOLÍTICO: EL PROCESO DE LIBERALIZACIÓN DEL MERCADO DE LA ENERGÍA 2.1. El Primer Paquete Energético 2.2. El Segundo Paquete Energético 2.3. La investigación sectorial 2.4. El Tercer Paquete Energético 3. STATU QUO EN MATERIA DE ACUERDOS

ANTICOMPETITIVOS 3.1. Decisión(es) de la Comisión Europea -El caso E.On – GDF 3.2. Decisiones de la CNC 4. STATU QUO EN MATERIA DE – EVENTUALES- ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE 4.1. Medidas tradicionales para poner fin a abusos de posición dominante – La imposición de multas 4.2. Medidas “modernas” para poner fin a una conducta sin pronunciarse sobre la existencia de una infracción – Los compromisos 5. INFRACCIONES PROCESALES 6. ¿QUO VADIS COMMISSIO? 7. CONCLUSIÓN.

 Este artículo expresa el punto de vista de su autora y no necesariamente representa la posición de White & Case LLP oficina de Bruselas ni de sus clientes.

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1. INTRODUCCIÓN

La energía ni se crea ni se destruye; sólo se transforma” – A. Lavoisier.

Una variación sobre este principio del mundo de la física nos va a servir como hilo conductor para aportar una respuesta a lo largo del artículo a la pregunta que figura en el título del mismo: ¿Podemos considerar que la enérgica aplicación del derecho de la competencia al sector de la energía constituye el Cuarto Paquete Energético?

Cuando la Comisión Europea (en adelante, “la Comisión”), así como la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, “la CNC”) investigan los comportamientos de las empresas activas en el sector de la energía (ya sea en el mercado del gas o de la electricidad), parecen regirse por la siguiente máxima: “[La competencia en el sector de] la energía, ni se crea [por las autoridades de competencia] ni se destruye; sólo se transforma”. Las autoridades de competencia no crean la competencia en el sector de la energía.1 Las autoridades de competencia – esperemos – no destruyen la competencia en el sector de la energía. Las autoridades de competencia se “limitan” a transformar la competencia para que ésta sea libre y no falseada.

Este artículo versará sobre la aplicación del derecho de la competencia europeo y español al sector de la energía. Más concretamente, el artículo analizará – de manera algo crítica en ocasiones – cómo la práctica de la Comisión y de la CNC, en particular en los últimos dos años,2 han ido

1Aunque, como veremos en la primera sección de este artículo, el proceso de liberalización ha conducido a la eliminación de los antiguos monopolios estatales o de las compañías públicas a las que se les habían otorgado derechos exclusivos, ha sido el legislador europeo – y no las autoridades de competencia – el responsable de la “creación” de la competencia en los mercados del gas y de la electricidad en Europa.

2 Este artículo se cerró a principios de 2012 por lo que, con algunas excepciones, no incluye los desarrollos posteriores en la materia, tales como las multas impuestas por la CNC a Endesa e Iberdrola en febrero de 2012 (ver Expediente S/0211/09 – Endesa Instalación y Expediente S/0213/10 – Iberdrola Sur, respectivamente), así como los desarrollos más recientes a nivel europeo como la multa procesal de
2.500.000€ impuesta en marzo de 2012 a las empresas checas Energetický a

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dando forma a la competencia en el sector de la energía e intentado profundizar en la integración de los mercados nacionales hacia un verdadero mercado interior de la energía.

Si bien el derecho de la competencia abarca un amplio elenco de materias, esta contribución se limitará a analizar su acepción más restringida, es decir, la relativa a los acuerdos anticompetitivos y las conductas unilaterales abusivas. Los demás ámbitos del derecho de la competencia, aunque fértiles en decisiones,3 no serán tratados en el presente artículo. Después de un breve recorrido por la historia de la liberalización del sector de la energía en la Unión Europea (0), analizaremos el status quo en materia de acuerdos anticompetitivos (0), de abusos de posición dominante (0) y de infracciones procesales (0), para concluir con unos pensamientos acerca del futuro en la materia (0).

2. CONTEXTO HISTÓRICO-POLÍTICO: EL PROCESO DE LIBERALIZACIÓN DEL MERCADO DE LA ENERGÍA

Antes de poder analizar la aplicación del derecho de la competencia al sector de la energía conviene primero entender el proceso regulatorio en el

PrĪmyslový Holding y a EP Investment Advisors en el asunto COMP/39.793 – J&T y otros, ni los 15 dictámenes motivados que envió la Comisión el 27 de febrero de 2012 a ocho Estados miembros – entre ellos España – instándoles a cumplir con su obligación de transposición al ordenamiento jurídico nacional las Directivas del gas y la electricidad del tercer paquete energético y de notificar a la Comisión las medidas de transposición adoptadas.

3En el ámbito de las concentraciones, y a mero modo de ejemplo, cabe destacar que en 2004 la Comisión Europea declaró incompatible con el mercado interior la concentración entre EDP y GDP pues consideró que, a pesar de los compromisos ofrecidos por las partes, la operación reforzaría la posición dominante de las partes interesadas en sus respectivos mercados. Ver Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2004 declarando una concentración incompatible con el mercado común, en el asunto No COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP.

En el ámbito de las ayudas de Estado, entre otras muchas cabe destacar, por ejemplo, la decisión de apertura de procedimiento de la Comisión sobre el déficit tarifario español. Ver Decisión de la Comisión de 24 de enero de 2007 en el asunto C 3/07 (ex NN 66/06) – Tarifas reguladas de electricidad en España.

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que la Unión Europea y sus Estados miembros se han visto inmensos a lo largo de las últimas tres décadas.

Uno de los objetivos principales de la Unión Europea, tal y como se acuñó en sus más tempranos orígenes, era el establecimiento de un mercado interior (entonces mercado común) donde operadores económicos y ciudadanos pudieran beneficiarse de las cuatro grandes libertades de la Unión Europea: la libertad de circulación de mercancías, de servicios, de capitales y la libertad de movimiento de personas.

A pesar de que la “libre circulación de energía” no figura como tal en los actuales Tratados,4 ello no implica que esta libertad no patente, como ha quedado demostrado por el hecho de que el proceso de liberalización por fin ha superado el bloqueo político al que estaba sometido. Los monopolios energéticos estatales han quedado relegados a una posición de fantasmas del pasado y la competencia entre distribuidores energéticos es mucho más vívida que hace 20 años. No obstante, conviene reflexionar sobre cómo se ha llegado a esta situación y, en particular, analizar de manera sucinta los tres paquetes legislativos que han sido necesarios para llegar hasta la situación competitiva en la que nos encontramos actualmente.

2.1. EL PRIMER PAQUETE ENERGÉTICO

El Primer Paquete Energético, compuesto por la “Primera Directiva de Electricidad”5 y la “Primera Directiva de Gas”,6otorgaba a los Estados miembros un plazo de dos años desde sus respectivas aprobaciones, es decir, hasta 1999 para la electricidad y hasta 2000 para el gas, para transponer al ordenamiento jurídico nacional las reglas comunes relativas a

4En este artículo haremos en particular referencia al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, “TFUE”), DOCE 2010, C 83, p.47.

5Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, DOCE 1997 L 27, p. 20.

6Directiva 98/30/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio de 1998 sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, DOCE 1998 L 204,
p. 1.

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la generación, conducción, distribución, el suministro y el almacenamiento del gas natural y la electricidad.

Las Directivas también definían las normas relativas a la organización y el funcionamiento de estos sectores, el acceso al mercado, los criterios y procedimientos aplicables a las licitaciones y concesiones de autorizaciones y, por último la exportación de las redes.

Indudablemente, el Primer Paquete Energético abrió parcialmente los mercados del gas natural y de la electricidad al juego de la libre competencia pues impedía que los operadores que estuvieran verticalmente integrados pudieran crear barreras evidentes a la entrada y permitía que los usuarios pudieran elegir sus propios suministradores de energía.

2.2. EL SEGUNDO PAQUETE ENERGÉTICO

Si bien el Primer Paquete Energético establecía las primeras bases para iniciar la lucha por la consagración de un mercado interior de la energía en Europa, era evidente que las reglas en él contenidas eran insuficientes para lograr un objetivo tan ambicioso como necesario.

A pesar de que la gran mayoría de los Estados miembros habían transpuesto el Primer Paquete para la fecha prevista, un estudio llevado a cabo por la Comisión Europea en 2001 reveló que un largo camino quedaba aun por recorrer para lograr un verdadero mercado interior para la energía.

Con el objetivo de afianzar la competitividad de la industria europea para así mejorar la calidad de los servicios prestados, de establecer reglas de obligaciones de servicio público, mejorar los interconectores existentes entre Estados miembros y poder garantizar precios justos y razonables a todos los consumidores (tanto particulares como empresas), se aprobó en 2003 el Segundo Paquete Energético.

Al igual que el Primer Paquete, el Segundo también establecía un paralelismo entre las...

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