La cuestión 'esencial' de la interconexión y el libre acceso a las infraestructuras: de dónde viene y a dónde va
| Autor | Ancrea Bazuro |
| Páginas | 167-184 |
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INTRODUCCIÓN
El proceso de liberalización de un determinado sector está inspirado en la necesidad de proporcionar ventajas efectivas a los consumidores, ventajas que pueden ser alcanzadas en la medida en que los objetivos de liberalización, establecidos en las normas correspondientes, no vengan amenazados por practicas que limiten la libre competencia. Estos objetivos serán posibles en cuanto se tenga en cuenta principalmente la amplitud de las economías de escala, normalmente conectadas al funcionamiento intrínseco del sector de las telecomunicaciones, conlleva que toda nueva empresa, que deba contribuir a crear un mayor grado de competencia en el sector liberalizado, necesite evitar el duplicar las infraestructuras existentes, usando éstas y no estableciendo unas propias para entrar en el mercado y competir eficazmente con la empresa incumbent.
Ante esta realidad, se convierte en esencial el acceso a las infraestructuras, siendo el primer gran obstáculo para los nuevos operadores, o 'nuevos entrantes', en el sector que se somete a liberalización. Se considera, en términos generales, que esta cuestión se caracteriza todavía por la persistencia de grandes diferencias en el poder de negociación de cada parte y por el hecho de que la mayoría de las empresas ofrecen sus propios servicios utilizando una infraestructura puesta a disposición por otras empresas 1. Estas circunstancias inciden, de forma muy significativa, en las relaciones comerciales.
El mercado de las telecomunicaciones ha representado un sector cerrado hasta la última década del siglo pasado en todos los países de la Unión 2. Pero esta situación no es propia o exclusiva del sector de las telecomunicaciones, sino que ya se ha detectado en otros sectores, dando lugar a la doctrina de las Essential Facilities, que tiene su origen en la jurisprudencia antitrust estadounidense 3.
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LA DOCTRINA DE LAS ESSENTIAL FACILITIES COMO PRINCIPAL ESLABÓN EN LA EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA INTERCONEXIÓN
La doctrina de las Essential Facilities puede resumirse en que aquél que tenga el control sobre una infraestructura definida como 'essencial', no puede denegar el acceso a un nuevo operador que quiera utilizarla para ofrecer sus servicios; aunque dicho derecho quede sometido a la verificación de unas circunstancias especificas.
Se presupone, por tanto, la existencia de dos mercados, uno relevante (upstream market) donde se encuentra el monopolista y la infraestructura esencial, y otro dependiente (downstream market) donde nace la demanda de acceso 4. La infraestructura esencial, en nuestro caso una red de telecomunicaciones y en otro caso un oleoducto o una red eléctrica, es necesaria para ofrecer servicios en el mercado dependiente, por lo que los operadores interesados en entrar en éste, deben necesariamente obtener el acceso del monopolista, que ya ofrece servicios en el mercado dependiente a través de esa misma infraestructura. Queda claro que si la empresa dominante deniega otorgar el acceso o lo hace en condiciones discriminatorias y discrecionales 5, puede provocar un importante daño en el proceso de creación de una competencia eficaz.
Respecto de esta doctrina debe hacerse una primera e importante distinción entre su construcción estadounidense y su construcción europea.
En efecto, en los Estados Unidos la doctrina de las infraestructuras esenciales es una construcción doctrinal basada en la interpretación de las normas antitrust contenidas en la Sherman Act 6, normas que prevén la concretización de una responsabilidad por denegación como excepción a la regla general de la libertad de pacto. En cambio en la Unión Europea, la doctrina se estructura en base a la regla general de la obligación a contratar por las empresas en posición dominante en un mercado, estableciendo la denegación como excepción 7.
Por tanto, en los Estados Unidos un monopolista podrá perfectamente negarse a contratar con una empresa, en cuanto la Sherman Act le otorga la facultad de conservar la libertad de concluir tratos comerciales con sus 'commercial partners', decayendo esta facultad en el momento en que el comportamiento del monopolista esté dirigido a mantener el monopolio en un mercado o a extenderlo 8 en uno que goce de libre competencia 9.
Más concretamente y siempre según la jurisprudencia americana, la doctrina comentada se basa en diversos principios básicos que, al verificarse, desencadenan la ilicitud de la denegación de acceso. Estos principios, fueron establecidos a traves de la sentencia MCI vs. AT&T 10. En esta sentencia, la 7th Circuit Court ha puntualizado que una denegación de acceso a una infraestructura cae bajo la doctrina de las Essential Facilities si conjuntamente se presentan estas cuatro condiciones: o el control de una infraestructura esencial por un monopolista; o la imposibilidad práctica o razonable para un competidor de duplicar la infraestructura; o la denegación a la utilización de la infraestructura por el competidor; o la posibilidad de ofrecer la disponibilidad de la infraestructura.
Siguiendo el orden propuesto y en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la 'esencialidad' de una infraestructura se deducirá del hecho de que su acceso sea indispensable para la supervivencia de las empresas demandantes y una eventual denegación pondría en serio peligro la existencia de libre competencia en el downstream market.
Ahora bien y en segundo lugar, será igualmente necesario demostrar esta esencialidad en función del grado de viabilidad de una duplicación de la infraestructura. Para ello, será suficiente demostrar que el coste de la eventual inversión no resulte razonable, comparado con su efectiva y consecuente utilización y desfrute 11, pero no quedará demostrada tal 'esencialidad' si sólo se demuestra que la utilización de una infraestructura alternativa constituiría un coste...
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