Esencia y clases del cohecho político
| Autor | José Luis Guzmán Dalbora |
| Cargo | Profesor titular (catedrático) de Derecho penal e Introducción a la Filosofía moral y jurídica en la Universidad de Valparaíso (Chile). |
| Páginas | 223-249 |
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En su hermoso y sugestivo estudio sobre la naturaleza de la cosa, Gustav Radbruch discurre de este argumento llamándolo una forma del pensamiento jurídico1.
La Filosofía neokantiana del Derecho, de la que este autor fue conspicuo representante tanto en la construcción jurídica en general como en la síntesis comprensiva de los elementos analizados de las reglas jurídico-penales, manejó la distinción de forma y materia en el sentido que le fijó Emil Lask, o sea, como independencia de la primera respecto de la segunda. La concepción del Derecho en su conjunto como una forma particular impresa a cualesquiera contenidos de las relaciones intersubjetivas, iba de la mano de la individualidad epistemológica atribuida por los neokantianos a la ciencia que lo estudia, cuya metodología debía partir de la base de que "todo lo que penetra en la esfera del Derecho pierde su carácter naturalista, libre de relaciones valorativas"2, para impregnarse de un tinte teleológico, del enlace de medios y fines jurídicos. Expresado con términos más propios de la versión sudoccidental del neokantismo -en la que militaron precisamente Radbruch y su mentor iusfilosófico,
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Lask-, tarea de la Dogmática jurídica es ajustar la materia de que se trate a una ordenación de los fines valorados por cada comunidad según el correspondiente estadio de su evolución cultural. Tales fines, contemplados desde el objeto de las normas, reciben la designación convencional de bienes jurídicos, y éstos, a su turno, son determinantes para la inter-pretación, construcción y sistematización del Derecho.
Yace aquí el dualismo metódico característico de esta Escuela, el contraste entre ser y deber ser, realidad empírica y significación normativa. Sin embargo, es un error concluir de esto que el neokantismo radicalizó desde sus orígenes la separación de los mundos natural y jurídico3, con lo que habría preparado las tendencias normativistas en la doctrina penal de nuestros días, a las que, en efecto, sirve de inspiración una acusada autonomía, la impermeabilidad compacta del Derecho y su ciencia frente a los datos de naturaleza y sociedad. Para Lask y sus inmediatos epígonos, Derecho y realidad prejurídica parecen estar enfrentados como dos reinos que nunca se tocan; pero, bien mirado, el formalismo distintivo del Derecho no llegó en la obra de estos autores hasta el extremo de la alienación constructivista. Antes bien, Lask se planteó como problema "la compenetración de la significación jurídica con el substrato real en el caso particular" y, yendo más allá, "la cuestión tan difícil del amoldamiento de los conceptos jurídicos al substrato prejurídico". Su conclusión fue que el Derecho tiene que respetar un cierto núcleo de lo dado en el plano psicofísico, en la medida que éste afecta al plano del pensamiento jurídico, y, por otra parte, "que las relaciones de vida ofrecen ya un material típicamente formado, preparado, por lo tanto, para la normación jurídica"4. Nada de lo cual puede valer como prueba de la exacerbación mencionada y, al contrario, certifica la existencia de un normativismo sumamente atento a las informaciones procedentes del medio natural y social5.
Al mismo enfoque responde la fórmula radbruchiana de una determinación material de la idea. Esto quiere decir que, pese a su independencia gnoseológica, que le permite elaborar autónomamente sus conceptos,
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la Ciencia del Derecho tiene que asumir que todo deber ser lo es para una determinada materia, por cuyo motivo las formas que adopte quedan también prefiguradas por la última. Aquí, en la delineación del molde de las instituciones y el curso ordenador del pensamiento jurídico, cobran tributación la época y la nación respectiva, las condiciones económicas y sociales de ésta, sus necesidades y aspiraciones valorativas, en una palabra, su cultura6. La naturaleza de la cosa, que es sólo otro nombre del condicionamiento material de los conceptos jurídicos, se ofrece, pues, como una solución con que templar el dualismo entre ser y deber ser, realidad y valor7, aproximando así las formas puras del pensamiento jurídico a las materias primas sobre las que obra la regulación del Derecho8.
Pues bien, la historia del cohecho y sus modalidades en los ordenamientos del presente corroboran la exactitud de esta apreciación filosófico-jurídica. El cohecho es una forma del pensamiento jurídico en general, pero también una forma jurídico-penal determinada por la materia. En cuanto a lo primero, el concepto de cohecho se presenta cual un pacto en que una persona da o promete a otra una remuneración, generalmente apreciable en dinero, para que ésta realice algo contrario a su deber o abusando de una prerrogativa suya. Evoca la estructura de la compraventa, mejor dicho, el esquema romanista do ut facias o facio ut facias, del que ministra una imagen cabal la tesis de la bilateralidad que imperó en los Códigos penales decimonónicos y las definiciones de la doctrina de la sazón sobre la corruptela de los funcionarios9. A su turno, como
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forma determinada por la materia, el delito de cohecho nos muestra una pluralidad de formaciones culturales en que el objeto reprobado, esto es, la materia del convenio, es asimismo múltiple y cambiante, no ya uno fijado de una vez y para siempre. Con las transformaciones económicas, políticas y sociales de la comunidad, y su reflejo en los bienes que su estructura jurídica procura salvaguardar, el cohecho ha pasado de ser lo que históricamente fue y en buena medida sigue siendo, un delito de funcionarios y particulares contra la integridad de los medios personales de la Administración pública, hasta abarcar usos corruptos que ocurren fuera del ámbito de la Administración.
Son numerosos los ejemplos del poder expansivo del cohecho como práctica y de la forma jurídico-penal resultante, que no demorará en su empeño de reobrar sobre aquellas negociaciones ilícitas mediante la acuñación de un tipo y el señalamiento de la correspondiente penalidad10.
En el Derecho histórico nos sale al paso la corrupción de los jueces, esa prevaricación por cohecho que hunde sus raíces en la Antigüedad y el Medioevo, y conserva todavía hoy individualidad en algunos Códigos de linaje hispánico como delito contra la Administración de Justicia11. El Derecho comparado ha enriquecido en los últimos años las figuras inveteradas del maleficio con el soborno de funcionarios púbicos extranjeros
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o miembros de organizaciones públicas internacionales a propósito de negociaciones supraestatales, y el cohecho en las actividades empresariales y profesiones, moneda común en las legislaciones europeas, pero ausente todavía en las de este lado del Atlántico12.
La determinación material de la idea del cohecho se aprecia particularmente en la influencia del objeto sobre la forma punible de la tratativa, lo que en términos político-criminales significa la repercusión del específico bien jurídico del delito, su importancia y necesidad de tutela, en el tipo de injusto. En cualquiera de sus variedades, el cohecho es una especie delictuosa caracterizada por la manifestación de voluntad, a saber, un delito de expresión, entendiendo por éstos "delitos cometidos mediante una declaración provista de contenido intelectual"13. Ahora, este grupo de infracciones amadriga cinco subespecies, según que la declaración se agote en ella misma, deba ser percibida por un tercero, comprendida por éste, provoque en su destinatario una idea, resolución o sentimiento, o
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redunde, además, en una actuación del último producida por el que de-clara14. De la materia subyacente fluirá la categoría indicada entre estas diversiformes posibilidades técnicas, las que, a su turno, son decisivas para establecer si el cohecho constituye uno o dos títulos distintos de imputación para los sujetos que intervienen en él, el carácter de la ofensa, como delito de lesión o de peligro, el momento consumativo, la factibilidad de la tentativa, etc. Además, la preformación de la materia señalará si para el Derecho ha de interesar más el castigo o la ejecución del hecho. Al cohecho como acuerdo punible conviene lo primero; como delito de incitación, lo segundo.
Una de estas formas determinadas por la materia está representada por el cohecho político, en parte nuevo, en parte muy viejo en la historia del Derecho punitivo
¿Una o dos? La propia terminología, asaz incierta, con que se mienta el tema, es reveladora de que el cohecho político no se reduce a uno solo, sino oculta una pareja de delitos, provistos de sendos objeto jurídico y sujetos, a los que podemos reunir artificialmente en una noción general que los caracteriza como ciertos negocios corruptos que sobrevienen en elecciones, votaciones y otros procedimientos de carácter político, sea los que atañen a la soberanía de los Estados singulares, que es lo más corriente en el Derecho extranjero, sea aquellos que inciden en la producción normativa de organizaciones políticas supraestatales.
La primera en desprenderse históricamente de este espectro es la clase del cohecho electoral, el soborno de los sujetos titulares de derechos políticos activos que son ejercidos en elecciones y votaciones15. También se ha
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propuesto como nombres «compra de votos», «tráfico de sufragios» y otros todavía. La designación de tales manejos como cohecho tiene a su favor que no los unce al contrato de compraventa, que tampoco fue un requisito típico en el Derecho anterior al siglo XIX, ni a negocio «jurídico» alguno; en contra, que su momento consumativo puede discordar del cohecho común -el delito bilateral o de...
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