La escuela del Derecho Libre
| Autor | Rafael Crespo Romeu |
| Páginas | 184-197 |
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Esta escuela nace al plantearse el problema de la interpretación del Derecho, pues una cosa es dar normas legales, más o menos previsoras y científicas, destinadas a regular una pluralidad, de casos, y otra bien, distinta es el acomodar el caso concreto y la pluralidad de factores que intervienen en la vida real, en esas categorías lógicas trazadas apriori y adoleciendo quizá, en muchos casos, de un excesivo carácter matemático y racionalista. Esta labor de adaptación de la norma legal al caso concreto ccrrespondé al juez principalmente ; sobre este pimío no hay discusión alguna entre los autores. El problema aparece al señalar el modo y medida en que el Juez deba ihaccr esta adaptación.
Ha sido éste un problema muy debatido, y es porque en él se esconde la solución a otro problema : La admisión de la jurisprudencia como fuente de Derecho, lo cual supone dar entrada a diferentes grupos sociales en el ámbito del poder legislativo y esto, como vemos, responde a un problema de índole política más que jurídica. No obstante, prescindiendo de las tendencias particulares de cada uno, consideremos el problema objetivamente y desde el aspecto jurídico únicamente.
Para esto vamos a ver someramente las diferentes teorías que opinan sobre este punto, o al menos las más importantes. La doctrina tradicional mantiene la soberanía innegable de la Ley sebre cualquier otra fuente de Derecho y no permite que éste se viole a pretexto de una mavor justicia. Con esto limita enormemente la función judicial, pues la considera un puro silogismo en el cual la premisa mayor, sería la Ley, la mencr el caso concreto y la conclusión, la sentencia. Para esta doctrina el Juez no hace más crue áplicar normas de Derecho pero enPage 185 ningún caso las crea. Esto es indiscutiblemente sus ventajas y muy grandes, tanto que en ningún caso debemos olvidarlas ; así da una solidez y fijeza de doctrina que garantiza a las relaciones jurídicas su indispensable seguridad, vconio dice Genv : «el intérprete se siente garantido por la dirección inflexible que parecen ofrecerle reglas tan categóricas» ; Genv señala esta palabra, pues él duda de que en efecto esas reglas lleguen a garantizarle algo.
No entremos en juicio crítico de esta doctrina, sin antes haber estudiado las otras que versan sobre este tema, y haber conocido sus puntos de vista, sus fallos y sus aciertos.
Como exageración quizá de la posición anterior, podemos señalar la escuela exegética francesa, la cual, considerando casi como dogmático el Código de Napoleón, se dedica a hacer un estudio minucioso de cada uno de sus párrafos y de sus palabras ; lo comentan sus autores exhaustivaniente, sin que haya posibilidad ya de vriicuutrar un sentido, un significado cualquiera que ellos na lo hayan estudiado ya y lo haran discutido ; en este aspecto se destaca mucho Planiol, que es un comentarista magnífico del Código civil francés. Esta tendencia llevada a Alemania da lugar a un estudio sistemático del Código, más científico aún que el de los franceses.
Pero como toda exageración trae consigo la reacción, tanto más virulenta cuanto mayor fue aquélla. Por esto surge, además de otras circunstancias, la escuela histórica, que habla del espíritu del pueblo, de la conciencia común, de la exaltación de la costumbre como expresión genuina de ese espíritu o conciencia nacional y que considera la Ley como la cristalización reflexiva de esa conciencia nacional. Para ella el intérprete tiene sólo ún valor declarativo de la Ley, sirviendo la jurisprudencia únicamente en el caso de que adopte la forma de ley o costumbre.
La característica de todas estas tendencias es el establecer en un orden axiológico, en primer lugar la Ley ; detrás, pero informándole, el Derecho Natural, según unos, o el espíritu del pueblo, segun otros, y por ultime, en algunos casos la costumbre. El Juez saca sus decisiones de uno dé estos elementos v en este orden de preferencia, pero nunca de sí mismos.
Ahora bien, cabe preguntarse: ¿Cuál debe ser la función del Juez, de mera aplicación del Derecho ó de producción del mismo? ¿Su actividad es creadora de Derecho ó és interpretativa y aplicadora del Derecho existente? Si es productiva, ¿qué le diferenciaPage 186 del legislador? Si es de mera aplicación, ¿cómo,integra el progreso jurídico, o es, que no interviene en él?
Según como respondamos a cada una de estas preguntas nos afiliaremos a una u otra escuela. Por mi parte me, limito a exponer el contenido de esta nueva, escuela que se conoce, con el nombre del Derecho Libre, sin afiliarme al menos de un modo total a ella.
El movimiento del Derecho Libre apareció a comienzos de siglo acaudillado por Kantorowicz, que ataca al derecho creado por el jurista y afirma su fe, el derecho espontáneo e intuitivo que vive en la sociedad y en cada hombre y que es,susceptible de encarnarse en un juicio individual; el del Juez; no debemos pensar que esto se refiera a la escuela histórica, por decir que se trata de un derecho espontáneo, nada sería más absurdo que pretender encontrar siquiera una semejanza remota- entre ambas doctrinas. En el Derecho Libre se ha buscado, un principio informador de las fuentes jurídicas y como dice AdiEckes que es; el principal factor de la escuela, la única y verdadera fuente del Derecho es la razón subjetiva, sea ésta del Juez o del intérprete, no concibe él la aplicación del Derecho sino puede sacar, el individuo libremente el derecho de su propia convicción, o lo que es lo mismo, de esa idea subjetiva que poseemos todos de la Justicia. Para Adieckes el valor, del Derecho positivo es sólo, el de un límite del que el Juez, no puede pasar; pero en ningún caso hemos de pensar que todo el derecho objetivo es el positivo sino que hay- un derecho quizá más importante que el anterior, que viene deducido-de la razón y cuyo órgano encargado de la deducción es el Juez.
Pero hemos de pensar una cosa y es que estos autores que escriben estas, cosas no son incapaces-ni negados, sino al contrario son hombres de mucha, ciencia y saber, y cuando hacen una- afirmación la hacen teniendo en cuenta razones muy poderosas. Podrá ser que sus conclusiones sean falsas, pero en pocos casos, lo que sucede es que el inpenzando frases de, sus obras sin decir porqué ni cómo, las han escrito, es injusto. Una falta característica de los autores de ambas tendencias; es el presentar la contraria a grandes rasgos, sin señalar las razones positivas que la han inspirado, y luego se dan el,gusto de combatirla marcando todos los defectos, de que adolece ; con lo cual, al leer la obra de cualquier autor, nos da- la sensación de- que- los representantes de la escuela opuesta son falaces.Page 187
Por ello, para no caer en este defecto tan lamentable, voy a exponer la teoría, del Derecho Libre vista desde el punto de vista de sus representantes, como con Geny, Dualde, etc., y luego haremos su crítica tomando en cuenta la opinión de los defensores de la Escuela Tradicional.
Geny, en su obra «Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo», después de señalar las virtudes de la escuela tradicional, y decir que ha tenido ,muy en cuenta, nos dice que a cambio de estos méritos innegables -que en muchas ocasiones son más aparentes que reales- la escuela tradicional deja a la ciencia...
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