No a cualquier precio. Sobre las escuchas de las conversaciones entre el abogado y su defendido

Autor:Pedro Luis Serrera Contreras
Cargo:Abogado del Estado
Páginas:409-433
RESUMEN

I. Normativa sobre intervención de las comunicaciones - 1. Intervención en el proceso penal - 2. El caso especial del terrorismo - 3. Los supuestos de estados anormales - 4. El artículo 51 de la Ley Penitenciaria - II. Argumentos en que apoyamos nuestra posición - 1. La Constitución y su desarrollo - 2. Normativa de otros regímenes y en otras materias - 3. Los pactos internacionales y su... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Normativa sobre intervención de las comunicaciones
1. Intervención en el proceso penal

Cuando el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 permitía al juez acordar la detención de la correspondencia privada del procesado no podía imaginar los arduos problemas que iba a plantear esa intervención.

Casi 100 años después el artículo 18 de la Constitución española de 1978 prevé en su apartado 3: «Se garantiza el secreto de las comunica-

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ciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial». Es claro que esa excepción judicial había de entenderse para asuntos graves y especialmente en la órbita penal, cual ya se daba desde 1882.

Eso mismo es lo que establecía el artículo 14 de una interesante proposición de ley orgánica de libertades públicas y amparo judicial, presentada por el grupo UCD y publicada en el Boletín Oficial del Senado de 23 de diciembre de 1980. Ese precepto garantizaba la libertad y el secreto de las comunicaciones y añadía lo siguiente al texto constitucional: «resolución judicial que autorice su retención, conocimiento o intervención, para el descubrimiento o comprobación de hechos presuntamente delictivos». Esta ambiciosa proposición de ley no llegó a culminar su tramitación.

La Ley de 4 de diciembre de 1978, sobre medidas en relación con los delitos cometidos por grupos organizados y armados, sí que trataba de estas intervenciones; pero como éstas recaían sobre esos delitos especiales, la mencionaremos en momento posterior. Y lo mismo hay que decir de la LO 9/1984, que dedica el artículo 17 a esas intervenciones.

Es la LO 4/1988 de 25 de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de delitos relacionados con la actividad de bandas armadas, o de elementos terroristas o rebeldes, la que establece una regulación mucho más general, la cual encuadra dentro de la ley procesal penal mediante dar una nueva redacción de aquel artículo 579 que citábamos al principio.

Los 3 primeros apartados del precepto tienen carácter general y por su interés se transcriben: «1. Podrá el juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiese indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

  1. Asimismo, el juez podrá acordar, en resolución motivada, la inter-vención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiese indi-

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    cios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.

  2. De igual forma, el juez podrá acordar, en resolución motivada, por 1 plazo de hasta 3 meses, prorrogable por iguales periodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos».

    Puede decirse que este precepto en la parte transcrita representa el complemento del artículo 18 de la Constitución. Y, aunque se ha dicho con razón que tal norma resulta insuficiente para el grave problema que aborda, con todo supone un adelanto respecto a la regulación anterior.

2. El caso especial del terrorismo

El supuesto del terrorismo lo dejábamos para más adelante; y es ahora cuando lo abordamos, comenzando por el texto constitucional. Es con su artículo 55 cuyo apartado 2 se transcribe: «Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2 y 18, apartados 2 y 3, puedan ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes».

No tiene excesiva importancia la Ley de 4 de diciembre de 1978 al ser anterior a la Constitución. Pero en su artículo 4 la facultad gubernativa de observación era solo del Ministro del Interior, y el plazo de la autoridad judicial para confirmar o revocar aquélla, que era de 72 horas, se contaba desde que recibiera la comunicación ministerial.

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Ya es regulación que cumple el requisito de ley orgánica la dada en la LO 9/1984 de 26 de diciembre de ese año. Así en su artículo 18 prevé el control parlamentario de estas medidas de excepción. Pero el fundamental era el artículo 17 sobre observación postal, telegráfica o telefónica. Según su apartado 2 en caso de urgencia aquella podía decretarla el Ministro del Interior o en su defecto el Director de la Seguridad del Estado; y la revocación judicial de la medida había de recaer en esas 72 horas, pero desde que fue ordenada la observación (lo que suponía una mayor garantía).

El apartado 1 de ese artículo 17 se refería a la intervención que el juez podía realizar de comunicaciones en caso de actuación de bandas armadas, rebeldes o elementos terroristas. Realmente esta precisión sobraba, pues la autoridad judicial ya tiene de por sí facultad para acordar esas intervenciones.

Y así llegamos a la Ley Orgánica 4/1988 de 25 de mayo que, al desarrollar lo prevenido en la Constitución, lo hace introduciendo la regulación en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, tras aquellos tres primeros apartados antes transcritos, se añade el 4 que es el más significativo. «4 En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la observación».

Esta es la verdadera excepción al artículo 18.3 de la CE, ya que la observación nace de una autoridad gubernativa. Pero se cumple lo previsto en el 55 puesto que hay intervención judicial, aunque sea a posteriori. El control parlamentario es cosa que va ya por otro lado.

3. Los supuestos de estados anormales

Pasamos ahora a aquellos supuestos de suspensión más general de los derechos y libertades fundamentales. A ello se refiere el apartado 1 del

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artículo 55 de la Constitución española. Dice así: «los derechos reconocidos en los artículos 17, 18 apartados 2 y 3, artículos 19, 20 apartados 1
a) y d) y 5, artículos 21, 28 apartado 2, y artículo 37 apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción».

Como de todos los derechos allí mencionados el que nos interesa ahora es el del artículo 18 apartado 3 de la Constitución, veamos lo que al respecto dispone la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio. Para el estado de excepción el artículo 18 de esa ley orgánica previene esto: «1. Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 18.3 de la Constitución, la autoridad gubernativa podrá intervenir toda clase de comunicaciones, incluidas las postales, telegráficas y telefónicas. Dicha intervención sólo podrá ser realizada si ello resulta necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden público.

  1. La intervención decretada será comunicada inmediatamente por escrito motivado al juez competente».

La especialidad radica en que es aquí también la autoridad administrativa quien decreta la medida, aunque igualmente con intervención a posteriori de la judicial. Asimismo junto al hecho delictivo se incluye el orden público, que tan ligado está al estado de excepción y nada digamos al de sitio.

4. El artículo 51 de la ley penitenciaria

Con esto llegamos a lo que es el problema central de nuestro trabajo. El cual lo plantea la Ley Orgánica General Penitenciaria, la número 1/1979 de 26 de septiembre. El fundamental es su artículo 55. El apartado 1 se refiere a las comunicaciones generales de los internos; el 3 a las que mantengan con profesionales, ministros de la religión o semejantes; el 4 a que tales comunicaciones pueden realizarse por teléfono; y el 5 a que «las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser

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suspendidas o intervenidas motivadamente por el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente».

Pero el que plantea la profunda polémica es el apartado 2 que se transcribe: «Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que los representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o...

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