Acceso al Registro de las escrituras públicas de adquisición de inmuebles otorgadas en el extranjero (Comentario a la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 19 de junio de 2012)
| Autor | José Luis Iriarte Ángel - Marta Casado Abarquero |
| Cargo | Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad Pública de Navarra - Profesora de Derecho Internacional Privado. Universidad de Deusto |
| Páginas | 177-194 |
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El pleito que dio lugar a la resolución que ahora se comenta tiene su origen en la venta de un apartamento en Tenerife. El inmueble había sido adquirido pro indiviso por dos personas de nacionalidad alemana. Uno de ellos, con el consentimiento del otro copropietario, vendió su mitad a un tercero, formalizándose la transmisión en escritura pública otorgada ante fedatario alemán. El problema surgió al intentar inscribir la transmisión en el Registro de la Propiedad de Puerto de la Cruz, pues el registrador denegó dicha pretensión al adquirente por considerar que el documento notarial alemán carecía, a su juicio, de plena fuerza legal en España. La decisión del registrador fue confirmada por la Dirección General de los Registros y el Notariado1. La Resolución de la DGRN fue, a su vez, impugnada ante los tribunales, quienes se pronunciaron en sentido contrario a la DGRN tanto en primera instancia2, como en apelación3. Con la Resolución de 19 de junio de 2012 el Tribunal Supremo confirma lo establecido en las instancias inferiores, anulándose por tanto definitivamente la Resolución de la DGRN, de 7 de febrero de 2005, y poniendo fin a un debate jurídico cuyo núcleo era el de si los documentos extranjeros, por el hecho de ser extranjeros, tenían o no acceso a los registros públicos españoles.
La resolución aperturista del Tribunal Supremo debe ser valorada muy positivamente aunque, como se verá, adolece de algunos defectos que evidencian una imprecisa calificación de los hechos planteados, puesto que el problema que se suscita no es un mero problema de ley aplicable a la forma, regulado por el artículo 11 del Código Civil y 9 del entonces vigente Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. La cuestión que en este asunto se plantea entronca directamente con el problema del reconocimiento de eficacia extraterritorial de un documento público extranjero4.
Existe, por lo tanto, un claro pronunciamiento favorable a la admisibilidad en el Registro de la Propiedad de los documentos extranjeros. Además, el Tribunal Supremo mantiene que en los casos en los que la ley rectora del contenido del acto (en este caso, de la transmisión de la propiedad del inmueble) exija una forma solemne, esta debe cumplirse, pero no necesariamente de acuerdo con las exigencias previstas en la ley rectora del contenido, sino de acuerdo con lo establecido en cualquier Derecho, siempre que se trate de una forma equivalente a la exigida por la ley rectora del contenido del acto.
Se trata, en definitiva, de una decisión que acaba con el proteccionismo notarial al rechazar la exclusividad del control de legalidad del acto por parte de los notarios españoles consagrado por la Resolución de la DGRN, de 7 de febrero de 2005, resolución que abocaba a que solamente los notarios españoles pudieran autorizar en documentos públicos un acto regido por el Derecho español.
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Los argumentos aducidos en su recurso por el abogado del Estado para negar la inscripción del título presentado se sustentan en dos motivos. En primer lugar, infracción de los artículos 4 LH y 33 RH. Así, alega que de conformidad con el artículo 4 LH, para que los títulos otorgados en país extranjero sean inscribibles en el Registro de la Propiedad, deben tener fuerza en España con arreglo a las leyes. Según el abogado del Estado, esto implica que deben ser otorgados con las mismas formalidades observadas por el notario español. Sin embargo, entiende -al igual que la DGRN- que estas formalidades y equivalencia no concurren en el caso del notario alemán, puesto que el fedatario alemán no está obligado a informar a los contratantes sobre el Derecho español, ni emite un juicio acerca de que el acto que autoriza es conforme al ordenamiento jurídico español.
En segundo lugar, infracción de los artículos 609, 1462 y 10.1 del Código Civil, así como del artículo 33 RH. En este sentido, el abogado del Estado es-grime la doble condición de la escritura pública autorizada por notario español, en cuanto que instrumento de un contrato, pero también como título traslativo de la propiedad, lo que posibilita la inscripción registral según el artículo 33 RH. Sin embargo, en su opinión, el documento alemán solo cumple la primera condición y no tiene efecto traslativo de la propiedad, ni con arreglo al derecho alemán ni al español, puesto que el sistema español de transmisión por contrato de la propiedad y demás derechos reales es muy diferente al alemán.
Antes de entrar a analizar los dos motivos de recurso, en su Fundamento de Derecho tercero el Tribunal Supremo realiza una serie de aseveraciones de carácter general que contextualizan los derroteros argumentales por los que va a discurrir el fallo. Sin un análisis exhaustivo y con cierta carencia de rigor, la decisión afirma que el recurso del abogado del Estado contra la sentencia de apelación parte de un entendimiento de la normativa vigente que limita injustificadamente el principio de libre prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea, puesto que la necesidad de intervención en todo caso de notario español significaría la imposición de una limitación a la libertad de transmisión de bienes, en cuanto a su plenitud de efectos. Esta referencia al Derecho comunitario debe ser acogida positivamente, puesto que pone de manifiesto una conciencia europeísta de nuestro más alto tribunal, quien estima que la exigencia de documento público español en la transmisión de inmuebles que radican en nuestro territorio, pese a no ser discriminatoria -puesto que afectaría a españoles y extranjeros por igual- y estar fundada en un interés general (la protección de la seguridad jurídica) puede ser contraria al Derecho comunitario e implicar trabas al tráfico intracomunitario si es desproporcionada. En cualquier caso, esta referencia genérica a la libre prestación de servicios no tiene en cuenta el específico régimen previsto por la legislación europea a la función notarial. Hasta las sentencias del TJUE, de 24 de mayo y 1 de diciembre de 20115, un
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sector de la doctrina más clásica había sostenido que los notarios desarrollan actividades revestidas de poder público y que, por lo tanto, están excluidos de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios propias del Derecho de la UE. Numerosos Estados miembros eran de dicha opinión y, en consecuencia, reservaban a sus propios nacionales el acceso a la profesión de notario. La razón de esta exclusión de la función notarial de las libertades comunitarias radicaba en la estrecha conexión existente entre la finalidad del control notarial de la legalidad y los intereses generales del Estado. Descartado por el TJUE que el cuerpo de notarios realice actividades que impliquen el ejercicio del poder público, no cabe duda de que su actividad se incluye en el ámbito material de aplicación de las libertades de circulación de trabajadores, de establecimiento y de prestación de servicios.
No obstante, por lo que a la libertad de servicios se refiere, interesa centrar la atención en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (también conocida como «Directiva de servicios»6), Directiva que suprime las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de servicios que aún persisten en las legislaciones de algunos Estados miembros y que afectan especialmente al mercado interior de servicios y obliga a los Estados miembros a identificar y suprimir todos los obstáculos y limitaciones al acceso y ejercicio de la libertad de servicios. Sin embargo, el Tribunal Supremo silencia que el artículo 17.2 de la Directiva establece que la libre prestación de servicios «no se aplicará a los actos para los que se exija por ley la intervención de un notario».
Tras dichos pronunciamientos generales, analiza el Tribunal Supremo, en el Fundamento de Derecho cuarto, la primera de las infracciones de ley alegadas por el abogado del Estado. Frente a la alegación de que la escritura pública autorizada por un notario alemán carece de fuerza legal en España pues, entre otras razones, el notario alemán no está obligado a controlar aspecto alguno relativo a la titularidad y cargas, certificado del arquitecto y colaboración con las administraciones públicas en materia fiscal y de prevención de blanqueo, afirma el Tribunal Supremo, que dicho argumento «no se ajusta a la necesaria aplicación de las normas del Derecho Internacional español, en cuanto a la remisión a las mismas..., que conduce directamente a la aplicación del artículo 11 del Código Civil conforme al cual las formas y solemnidades de los contratos se regirán por la ley del país en que se otorguen; norma que prácticamente quedaría vacía de contenido si, cumplida en sus propios tér-minos, no pudiera desplegar su natural eficacia el contrato de que se trate».
De este modo, el Tribunal Supremo confunde la norma de conflicto apli-cable y prima la Ley reguladora de la forma de los contratos sobre la norma de conflicto que fija la ley aplicable a la propiedad y demás derechos reales, obviando cualquier análisis del problema de los efectos extraterritoriales de
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un documento público extranjero y de su sustantividad, también regulada por nuestras normas de Derecho Internacional Privado.
En cuanto a la segunda de las infracciones invocadas por la Abogacía del Estado, relativa a los artículos 609, 1462 y 10.1 del Código Civil, así como al artículo 33 del RH, la sentencia considera que el artículo 11.1 del Código Civil recoge el principio locus regit actum y...
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