¿Es todo una entelequia jurídica? El riesgo de empobrecimiento de los consumidores digitales
| Autor | José Antonio Castillo Parrilla |
| Páginas | 295-312 |
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La pregunta que encabeza este último apartado podría formularse de otro modo: ¿de qué sirve crear una categoría jurídica de bienes digitales, más aún si su configuración definitiva viene acompañada de tal cantidad de dificultades jurídicas? Recordemos que el concepto que acabamos de dar de bienes digitales es aceptable desde el paradigma de la teoría jurídica de los bienes (modelo francés), pero no desde el paradigma de la teoría jurídica de las cosas (modelo alemán). Son estas dificultades, y la complejidad del razonamiento por el cual se afirma la condición de bienes en sentido jurídico de los soportes informáticos de determinados bienes digitalizados y, en general, del software (más allá de su protección como creación intelectual) importantes razones que contribuyen, entendemos, a que la economía digital descanse fundamentalmente en la lógica de los servicios y que proliferen nuevas categorías contractuales con la excusa de la autonomía de la voluntad cuando ésta se encuentra sumamente limitada (existe libertad para contratar, pero escasa o nula libertad de contratación) en la economía digital.
No debe entenderse este trabajo como una crítica a la evolución de las categorías contractuales según las necesidades de la economía, pues precisamente para ello sirve el principio de autonomía de la voluntad. Se trata de una advertencia acerca de los posibles perjuicios a que se verían expuestos los “consumidores digitales” en caso de que al cobijo de la autonomía de la voluntad una moda contractual critalizase en normas a nivel europeo de tal manera que fuese excesivamente difícil optar por ciertos tipos de contratos en un determinado sector de la economía. Nos referimos, en concreto, a los contratos para la circulación de la riqueza en el marco de la economía digital.
Si aceptamos la postura defendida por la economista Carlota PÉREZ (2004, 19), según la cual los frutos de las revoluciones tecnológicas se recogen transcurridas al menos dos o tres décadas desde su irrupción, pode-
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mos afirmar que nos encontramos en los inicios de esta recogida de frutos (la World Wide Web fue diseñada en 1989 y abierta al público en 1993)359.
Con la aparición y popularización de la web a mitad de la década de los 90 Internet ha pasado a convertirse en un nuevo espacio para el ejercicio de actividades económicas, y el desarrollo de actividades empresariales y profesionales. Posteriormente, la web 2.0 ha supuesto una revolución en el modo en que los usuarios interactúan y disfrutan de los nuevos servicios así como en la implantación de nuevos modelos de negocios360 (ad ex., plataformas de contratación online, economía colaborativa…).
La economía digital se encuentra presente en muy variados sectores como pueden ser la banca, el comercio electrónico, los transportes, la publicidad, los medios de comunicación, la sanidad, la educación o el empleo361. Por lo que respecta al empleo, resultará fundamental en las próximas décadas una adecuada formación relacionada con las TIC si éstas están llamadas a invadir cualquier sector de la economía, razón por la cual la gran mayoría de las estrategias políticas relacionadas con la “Agenda Digital” se preocupan por la alfabetización y el desarrollo de competencias digitales (OCDE, 2016, 40)362.Podemos decir que se trata de un concepto de carácter transversal que tiene que ver con el instrumento utilizado para el flujo económico de bienes y servicios: las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC). Hemos visto ya cómo las TIC están transformando (o han transformado) los modos de interacción social y las relaciones personales. Esta transformación tiene lugar igualmente en la economía. Como ya hemos visto, la EMUDE parte de un objetivo principal por parte de la comisión, cual es sacar el máximo partido al potencial económico del mercado digital de la Unión Europea (EMUDE, 2015, 4), cosa que actualmente no estaría ocurriendo ni en la Unión Europea (EMUDE, 2015, 3), ni en el conjunto de países de la OCDE (OCDE, 2016, 15). La incorporación al mundo digital puede
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permitir a un país gozar de un desarrollo sostenido (OCDE, 2015, 20; EMUDE-2, 2015, 4), más allá de que las cifras que anuncia Junker en la EMUDE (2015, 2) lleguen a materializarse con mayor o menor precisión. En cualquier caso, se trata de una evolución imparable en la medida en que el mayor afianzamiento del mercado digital (aumentando los niveles de ciberseguridad informática, desarrollando normativa común que consolide la seguridad jurídica del consumidor e implantando una adecuada red de telecomunicaciones) llevará a una mayor cantidad de consumidores formando parte de éste (economía “red”).
La economía digital aún no ha alcanzado su pleno desarrollo. La inversión de capital-riesgo en el “sector TIC” en Estados Unidos ha alcanzado en estos años su nivel máximo desde la burbuja de las puntocom (OCDE, 2016, 45). El papel fundamental del capital-riesgo tiene lugar durante las primeras fases de toda revolución tecnológica (PÉREZ, 2004, 62), cuando las opciones tecnológicas del paradigma anterior dan muestras de agotamiento y el capital financiero debe “mudarse” para encontrar rentabilidad. Hemos visto más arriba cómo el papel del capital-riesgo en el sector tecnológico ha tenido dos grandes momentos, separados por una crisis (burbuja de las puntocom, en el 2000). Toda esta evolución es coherente con el desarrollo que en abstracto dibujaba Carlota PÉREZ (2004, 66). Tengamos presente, además, que no ha sido sino tras 2004 cuando la web 2.0 ha manifestado todo su potencial de desarrollo económico. Se trata, como ya hemos dicho, de una tarea difícil cuando no imposible analizar en el momento actual la fase exacta en que nos encontramos ya que nos encontramos inmersos en todos los procesos de cambio que comporta la Revolución Digital. No cabe duda, eso sí, de que nos encontramos en el momento en que las normas deben adaptarse a la nueva realidad para aprovechar todo su potencial, no sólo económico, sino social, político, etcétera.
Muestra de que la Revolución Digital aún no ha llegado a su fase de madurez es que los mercados de banda ancha mantienen su crecimiento gracias a un incremento de las suscripciones en detrimento de las de telefonía fija, lo que confirma una tendencia que cualquier observador atento podría esbozar: cada vez hay más usuarios de teléfonos móviles con conexión a Internet y menos teléfonos fijos. En junio de 2014, las suscripciones de banda ancha fija y móvil en el área de la OCDE aumentaban 344,6 millones y 983,4 millones respectivamente, lo que representa un crecimiento anual del 3,7 y del 14,2% respectivamente respecto de los dos últimos años. El incremento de suscripciones de banda ancha móvil es casi cuatro veces mayor que el incremento de suscripciones de
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banda ancha. A través de nuestros teléfonos móviles podemos “acceder” prácticamente a todo lo que necesitemos del ciberespacio: redes sociales, correo electrónico, nubes, teléfonos o información de todo tipo. El tráfico total de Internet creció un 20% anual y según los últimos datos de la OCDE, somos 2900 millones de usuarios de Internet en todo el mundo (actualmente la población mundial supera ligeramente los 7500 millones de personas)363. El comercio electrónico, por otra parte, tampoco ha alcanzado su plenitud: las ventas de comercio electrónico representan un 16% del volumen total de facturación, y un 90% es comercio electrónico entre empresas. Estrategias políticas como la EMUDE pretenden incorporar al mercado digital tanto a consumidores como a PYMES, que perciben la diferencia de normativa entre países y la vulnerabilidad informática como riesgos que les hacen ser reticentes (OCDE, 2016, 24), si bien estos temores van reduciéndose progresivamente.
Más allá de los datos macroeconómicos que someramente hemos expuesto, interesa destacar dos aspectos de la economía digital que suponen un cambio cualitativo respecto del tráfico jurídico de la nueva riqueza: la preponderancia de los servicios frente a los bienes, y del acceso frente a la propiedad.
En cuanto al primer aspecto (la creciente importancia de los servicios en detrimento de la importancia hegemónica que hasta ahora han tenido los bienes), el comercio internacional de servicios informáticos creció hasta un 30% anual según los últimos datos de la OCDE, muy por encima del comercio internacional de bienes TIC (OCDE, 2016, 47). Un sector donde esto puede verse con especial nitidez es el tributario, especialmente la tributación del comercio electrónico, donde servicios son todo aquello que se vende en el mercado, pero que no se te puede caer en el pie (RIFKIN, 2000, 120). La expansión de los servicios frente a los bienes contribuye, junto con el incremento de contratos sobre el acceso o el uso, a la pérdida de visibilidad de la propiedad en el contexto de la economía digital (RIKFIN, 2000, 121). La expansión de los servicios frente a los bienes tiene lugar a través de la transformación de la oferta contractual, que ya no se centra en la enajenación de productos (circulación de riqueza “de bienes”), sino en la tolerancia o ayuda al disfrute o acceso al servicio o experiencia que proporcionan esos productos (circulación de riqueza “de experiencias”). De esta forma, pareciera que los bienes acabaran “transformándose” en servicios, dado que su valor descansa cada vez menos en el entramado físico o en el envoltorio en que llegan
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al consumidor y cada vez más en el acceso a los servicios que suministran (RIFKIN, 2000, 122-123). Por otra parte, los servicios se desarrollan cada vez más a través de relaciones contractuales de carácter duradero en lugar de ser prestaciones singulares o contratos cuyo cumplimiento se agota en uno o varios actos puntuales. Esto último tiene que ver con el desarrollo de la economía digital en el contexto de la “Sociedad Red”, lo cual hace presumir que se trata de una transición difícilmente reversible debido al...
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