Es necesario 'repensar' la contratación de préstamos hipotecarios entre empresas (autónomos y pymes)

Autor:Sánchez Ruiz de Valdivia, Inmaculada
Cargo:Profesora Titular del Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Granada. Directora de la Cátedra de Derecho Registral de la Universidad de Granada.
Páginas:681-732
RESUMEN

En España el tejido empresarial está compuesto en un 99,2% por autónomos, micro-empresas y pymes que han dependido, para acometer sus actividades empresariales, de la financiación bancaria hasta en un 80 por 100. Conscientes de que en la contratación de los préstamos hipotecarios, con condiciones generales, concertados por las empresas la nulidad por defecto de transparencia real —más que formal (ilegibilidad, ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Planteamiento

Tras la doctrina jurisprudencial sentada por el Supremo, en pleno, en favor de declarar la nulidad de las cláusulas suelo por defecto de transparencia continúan las dudas acerca de si también las empresas pueden acogerse a ella. Una cuestión sobre la que hasta el momento no se ha querido posicionar el Supremo, tal y como pone de manifiesto el Auto de inadmisión de la Sala Civil, Sección 1.ª, del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2014. Hasta el momento, son cuatro las ocasiones en las que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado la nulidad de la cláusula suelo por defecto de transparencia. En tres de ellas, la primera (de 9 de mayo de 2013), la segunda (de 8 de septiembre de 2014) y la cuarta (anunciada los 24 y 25 de marzo de 2015) el Supremo reunido en Pleno ha decidido la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia. En la tercera (de 15 de abril de 2014) el Supremo no adoptó su decisión en pleno. En la primera, declaró la nulidad de la cláusula suelo por no superar el control de transparencia en el seno de una acción de cesación colectiva en contratos de préstamo concertados con consumidores, en la segunda reitera el control de transparencia (real) en el marco de ocho acciones de nulidad individuales a favor de consumidores. Tras la tercera, el Supremo recuerda a los tribunales

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de instancia que la declaración de nulidad exige contradicción entre las partes y, en la cuarta anunciada en Pleno los 24 y 25 de marzo de 2015, decide poner fin al debate surgido en la jurisprudencia menor en torno a determinar hasta que fecha ha de retrotraerse la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la cláusula suelo (determinado que hasta la fecha en que se dictó la primera Sentencia de 9 de mayo de 2013).

Aclarar si esta importante doctrina jurisprudencial sobre transparencia sentada por el Supremo, corroborada por el TJUE en Sentencia de 30 de abril de 2014 resulta de aplicación, también, a las empresas1, es decir, a los trabajadores autónomos2, a las micro-empresas3y a las pequeñas4y medianas empresas5constituye un tema de enorme trascendencia práctica. Tengamos en cuenta que en España el tejido empresarial está compuesto, en un 99,2% por empresarios, esto es, trabajadores autónomos, micro-empresas y pequeñas y medianas empresas. Un altísimo porcentajes de «emprendedores/as»6que dependen (y han dependido) de la financiación bancaria hasta en un 80% -un porcentaje sensiblemente superior al del resto de empresas anglosajonas (que dependen en un 35%), francesas o alemanas (que dependen en un 50%)-7.

Conscientes de que en la contratación, con condiciones generales, entre empresas la abusividad por defecto de transparencia real -más que formal (ilegibilidad, incomprensibilidad, ambigüedad)- ha jugado, lamentablemente, un papel protagonista, nos proponemos sumarnos a la batalla quijotesca emprendida por parte de la jurisprudencia menor en favor de estimar la nulidad de la cláusula suelo en favor de las empresas (por defecto de transparencia o por vicio de consentimiento) y en contra de las entidades financieras.

Y es que, en nuestra opinión, consumidores y empresas, personas físicas o jurídicas encuentran en el ámbito legal de aplicación del artículo 2 de la LCGC el amparo legal necesario para solicitar, judicialmente, la nulidad, con arreglo al artículo 9 LCGC, de la cláusula: (1) por defecto de transparencia (ex art. 5.5. LCGC) y/o, (2) por vicio de consentimiento (ex art. 1271 CC). Analizaremos, además, (3) la posible nulidad de la cláusula suelo por defecto de transparencia en préstamos hipotecarios concertados por consumidores en los supuestos en que estos se han subrogado en el préstamo hipotecario concedido al promotor/vendedor y (4) además nos proponemos «repensar» si es posible, e incluso deseable, el control de abusividad en la contratación entre empresas a la luz de las propuestas, soft law que ofrecen los textos europeos de referencia (CESL, DCFR, PECL y Principios ACQUIS). Para terminar, nos plantearemos, si concedida la nulidad por defecto de transparencia o nulidad por vicio de consentimiento, o en su caso por abusividad (en caso de consumidores) procede o no la restitución de las cantidades indebidamente cobradas tras la declaración de nulidad (una cuestión que hoy por hoy enfrenta a nuestra jurisprudencia menor) y sobre la que más adelante volveremos a reflexionar en profundidad.

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II Una cuestión previa: las empresas no son consumidores. Una decisión legal (y jurisprudencial). Son adherentes en la contratación con condiciones generales

En la actualidad, la batalla que convence «a ciegas», en la contratación (con condiciones generales) es la emprendida por los consumidores8no por los empresarios. El drama legal y la exclusión social que viven los consumidores ha convencido a nivel notarial9, registral10, judicial (europeo11y nacional12), legal (estatal13, autonómico14y local15) y doctrinal16.

Preocupados por la difícil situación en que se encuentran, en la actualidad, miles de autónomos17y de empresas (microempresas y pymes)18condenadas a sobrevivir en una situación de economía sumergida y en grave situación de exclusión social por el sobreendeudamiento y la insolvencia a la que han llegado tras fracaso empresarial o personal; nos hemos propuesto hallar respuestas legales satisfactorias que les permitan salir del drama social en que se encuentran. Somos conscientes de que de su estabilidad dependen, aproximadamente, un 62,9% de consumidores/as (cifra algo por debajo de la media de la Unión Europea (67,4%)19. Y es que, hoy por hoy, son las empresas la principal fuente de empleo para los españoles.

En este sentido, en la espera de que el Gobierno aprueba la Ley de una Segunda Oportunidad20impulsado por las recomendaciones de la Unión Europea21 - 22, el Fondo Monetario Internacional23, el Defensor del Pueblo24, el Banco de España25y los jueces de toda España26. Centra su atención, tal y como está proponiendo, en los trabajadores autónomos (un colectivo que, según la Encuesta de Población Activa correspondiente al tercer trimestre de 2014 supera, en la actualidad, los tres millones de personas en España). Es necesario, además, que apruebe la ley de Segunda Oportunidad para Consumidores y Empresarios.

Esta necesidad justifica que el pasado 15 de diciembre de 201427 el Gobierno anunciara, a través del propio ministro de Economía y Competitividad28, que acometería para el mes de abril (antes de que finalice su legislatura) los cambios oportunos con el fin de asegurar una verdadera ley de «segunda oportunidad» para las personas naturales con el fin de contemplar quitas, moratorias de pago y eliminar del listado de morosos a los deudores que fracasen en su primer negocio29.

También que el pasado 20 de enero de 2015 anunciara nuevamente, su intención de que «el autónomo que liquide su negocio obtendrá una quita total y definitiva»30y, prácticamente un mes después, en el debate sobre el Estado de la Nación (celebrado el 24 de febrero de 2015), anunciaba la puesta en marcha de un sistema de «segunda oportunidad» que permita, a través de un acuerdo extraconcursal

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afrontar sus deudas mediante un sistema de quitas y aplazamientos. Un procedimiento transparente para los particulares que en «plazos muy breves» puedan acordar estos aplazamientos y «otras formas de rendición de la deuda»31.

Convencidos de que la solución del drama social que hoy viven consumidores y empresas exigen soluciones integrales que pongan fin a la difícil situación de sobreendeudamiento familiar a la que están expuestas las personas físicas empresarias o no empresarias32y las microempresas y pymes33; nos proponemos despejar las dudas acerca de si, también las empresas pueden acogerse a la protección que dispensa la LGDCU en calidad de consumidores, o, por el contrario, tal y como defenderemos, disponen del mosaico de remedios que deriva de su condición de adherentes en la contratación, con condiciones generarles conforme a la LCGC; una solución que les abre puertas de cara a la posible nulidad de la cláusula suelo incorporada en sus contratos de préstamo hipotecario.

(1) El legislador español, siguiendo directrices europeas34optó35, de manera decidida, por negarles la condición de «consumidor» a los profesionales, autónomos, empresarios, mercantiles, etc.36zanjando en virtud de la Ley 3/2014 las dudas suscitadas a tenor del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre37 - 38. Tras dicha reforma legal concluye el legislador, con claridad39, que únicamente pueden ser considerados consumidores las personas físicas o jurídicas que sean destinatarios finales o no siéndolo, actúen en un ámbito ajeno (privado40) a su actividad empresarial o profesional41y que no tengan animo de lucro. El propio TJUE, Sala Novena, en la Sentencia de 15 de enero de...

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