¿Por qué es necesario otorgar un nuevo consentimiento para cancelar cuando ya se ha pagado el préstamo hipotecario?: la justificación histórica y jurisprudencial del artículo 179 RH

Autor:María Goñi Rodríguez de Almeida
Cargo:Prof. Dra. de Derecho civil. Centro Universitario Villanueva
Páginas:2918-2935
RESUMEN

En este trabajo pretendemos aclarar el porqué del artículo 179 RH, que exige un especial consentimiento del acreedor hipotecario —que debe constar en escritura pública— para cancelar la hipoteca extinguida previo pago de la obligación que garantiza. Si al pagarse el préstamo garantizado, se extingue de forma automática la hipoteca que lo asegura por razón de accesoriedad, pues esta no puede vivir ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Extinción y cancelación del crédito hipotecario extinguido por pago: planteamiento

La especial relación existente entre la obligación garantizada y el derecho real de hipoteca que lo asegura ha hecho correr muchos ríos de tinta. En este artículo, partiendo de dicha especial relación y sus diversas interpretaciones, nos vamos a fijar en un aspecto concreto, que vuelve a poner de manifiesto que esas, en teoría, apacibles relaciones basadas en una accesoriedad comúnmente admitida, no son tan apacibles, sino que, una vez más, hacen pensar que el derecho real de hipoteca es algo más que un mero accesorio de la obligación que garantiza.

En concreto, nos fijaremos en la última fase de la extinción de la hipoteca que es su cancelación registral. Y lo haremos con respecto a un supuesto concreto: la cancelación de la hipoteca cuando el crédito asegurado se ha extinguido por pago.

Tradicionalmente, se ha considerado que una vez extinguido por pago un crédito garantizado por hipoteca, se extingue entre las partes, asimismo, el derecho real que lo garantiza en razón de la accesoriedad que le une a dicho crédito. Extinguido lo principal (el crédito), debe extinguirse lo accesorio (la hipoteca), pues esta no puede vivir sin aquel. Consecuentemente, y por ser la extinción de la hipoteca presupuesto de la cancelación, debe procederse a cancelar registralmente el asiento que contenía dicha inscripción de hipoteca. ¿Cómo debe llevarse a cabo esta cancelación?

A primera vista, parece que, en virtud de la extinción de la hipoteca por razón de accesoriedad respecto al crédito, debería cancelarse directa y automáticamente su inscripción. Es decir, parece que lo propio sería una cancelación automática por la extinción directa del derecho, conforme a los artículos 79.1 y 82.2 LH, ya que así se desprende del propio título, bastando, entonces, para cancelar, la acreditación de que dicha extinción se ha producido, al igual que ocurre, por ejemplo, en la cancelación de extinción del usufructo.

Pero, sin embargo, el legislador opta por una solución distinta, y establece de manera clara y concreta, con un precepto destinado a ello exclusivamente, que la cancelación de la hipoteca extinguida por pago del crédito que garantiza se hará mediante la correspondiente escritura pública en la que constará el consentimiento del acreedor hipotecario a ello (art. 179 RH). Este artículo está en perfecta sintonía con el artículo 82.1 LH, del cual no es sino una redundancia, y en coherencia lógica con el 174.2 RH. La cancelación de las hipotecas extinguidas por pago de la obligación garantizada se hará, entonces, a través del correspon-

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diente negocio cancelatorio, cuya causa es el pago de la obligación, tal y como corresponde a este epígrafe del trabajo.

¿Por qué se exige este consentimiento del acreedor hipotecario, en vez de producirse una cancelación automática? Para responder a esta pregunta es necesario abordar un breve estudio tanto de la evolución histórica y legislativa, como de las distintas opiniones doctrinales sobre este artículo, con el fin de obtener la razón que lo justifica.

II Origen histórico del precepto e interpretación jurisprudencial
1. Evolución histórica

Aunque el artículo 179 RH aparece por primera vez en el actual Reglamento hipotecario de 1947, hay que remontarse hasta el RH de 1861 para encontrar sus primeros antecedentes, o preceptos que sirven para la comprensión del actual artículo 179 RH, aunque sean de signo contrario.

En el Reglamento de 1861 se encuentra el artículo 721que dice lo siguiente: «la misma escritura en cuya virtud se haya hecho la inscripción de una obligación, será título suficiente para cancelarla, si resultare de ella o de otro documento fehaciente, que dicha obligación ha caducado o se ha extinguido.

La nueva escritura no será necesaria para la cancelación, con arreglo al artículo 82 de la Ley, sino cuando extinguida la obligación por voluntad de los interesados, deba acreditarse para cancelar la inscripción».

En el párrafo primero de este artículo se encuentra el primer precedente de la denominada cancelación automática: si la extinción de la obligación se deduce de su propio título de inscripción u otro adecuado, basta acreditar tal extremo para cancelar su correspondiente inscripción, sin que sea necesario una nueva escritura pública conteniendo el consentimiento del titular registral a tal cancelación, tal y como exige la regla general del artículo 82 LH. Sin embargo, en su párrafo segundo se contempla el modo general y normal de cancelar una inscripción, cuando la extinción del derecho inscrito haya sido debida a la voluntad de las partes.

Existe una aparente contradicción entre el artículo 82 LH y el 72.1 RH. Esta contradicción se soluciona indicando que el artículo 72 RH solamente se aplicará a aquellos casos en los que el derecho inscrito se extinga automáticamente, sin intervención alguna de la voluntad de las partes; mientras que el artículo 82 LH se aplicará a todos aquellos supuestos en los que proceda cancelar un asiento por haberse extinguido el derecho que publicaba por la voluntad de aquellos.

Como se observa, este artículo no se refiere para nada a la cancelación concreta del crédito hipotecario, por tanto, no es antecedente directo del actual artículo 179 RH ahora analizado; aunque sí es importante señalarlo por ser el precursor de la cancelación automática en nuestro sistema, que es, precisamente, la contraria a la establecida en el artículo 179 RH, pero que, a priori, debería ser la adecuada para cancelar la inscripción de crédito hipotecario extinguido por pago, sobre todo si se defiende la teoría de la accesoriedad.

En el Reglamento hipotecario de 1870, se añade un párrafo nuevo al artículo 722, en el que expresamente se va a establecer que las cancelaciones de créditos hipotecarios extinguidos por pago deben hacerse en la forma determinada en el párrafo primero del artículo 72 RH; es decir, directamente y de forma automá-

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tica, con solo presentar la escritura del crédito con testimonio del acta notarial del pago. Por lo tanto, se admite la cancelación directa o automática del crédito hipotecario extinguido por pago, una vez acreditada esta circunstancia. Se entiende que es suficiente acreditar el pago para cancelar la inscripción de hipoteca, justamente, por ser esta accesoria del crédito, lo que significa que, extinguido el crédito, se extingue la hipoteca.

A partir de la nueva redacción de este artículo, no va a ser necesario presentar una nueva escritura de cancelación en la que el acreedor hipotecario preste su consentimiento a aquella; sino que puede cancelarse de forma automática, prescindiendo de dicha escritura.

Se contradice este artículo 72.2 RH, con lo establecido en el 82 LH, que todavía no acepta la cancelación automática, y por supuesto, su tenor es absolutamente contrario al del actual 179 RH en cuestión.

¿Por qué aparece, entonces, este artículo 72.2 RH, contrario a lo establecido en el texto de la Ley? ¿Cuál es su justificación, y cuál es la del artículo 82 LH, al cual contradice?

Parte de la doctrina3considera que la razón o justificación de estos artículos, en principio antagónicos, hay que buscarla en la polémica o pugna doctrinal que surge entre dos tesis muy distintas, que se han mantenido desde siempre en nuestro Derecho, relativa a la relación existente entre los derechos reales y los derechos de crédito, refiriéndola, en concreto, al derecho real de hipoteca y el crédito que asegura.

  1. La tesis de la accesoriedad absoluta de la hipoteca respecto al crédito que garantiza, y la correspondiente dependencia de los derechos reales de garantía con respecto a los de crédito. Los defensores o partidarios de esta tesis sostienen que la hipoteca depende absolutamente de la obligación principal, de manera que la extinción de esta lleva automáticamente a la extinción de aquella. Por tanto, en coherencia con esta concepción, bastará que se acredite o justifique que la obligación principal se ha extinguido por pago, para que se extinga directamente la hipoteca. La extinción de lo principal exige la extinción de lo accesorio. Luego, la cancelación de la inscripción de esa hipoteca -necesaria siempre para su completa extinción frente a terceros- puede hacerse de forma automática nada más acreditarse la extinción por pago de la obligación principal, pues, indiscutiblemente, el derecho de hipoteca también se ha extinguido. El dogma de la accesoriedad absoluta de la hipoteca respecto al crédito justifica plenamente la cancelación automática de su inscripción. Esta tesis es, esencialmente, la que sirve de base o fundamento al artículo 72.2 RH 18704.

    DE LA RICA Y ARENAL5no deja de criticar este artículo, primero porque considera que el medio de acreditar el pago -acta notarial- no es el adecuado para autenticar contratos de extinción de obligaciones, ya que debería hacerse mediante escritura pública; y en segundo lugar, y, desde mi punto de vista, más importante, este precepto se olvida de las diferencias existentes entre los derechos reales y los de crédito en cuanto a su extinción, que exigen distintos requisitos, tal y como defiende la segunda tesis que se explica a continuación.

  2. Tesis de la diferenciación absoluta entre los derechos reales y los derechos de crédito. Esta tesis sostiene que el derecho real de hipoteca es tan distinto del crédito que garantiza que, aunque este se haya extinguido por pago, y en teoría debería extinguirse también por accesoriedad el derecho real de garantía, bastando una cancelación automática para ello, esto no ocurre...

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