¿Es la libertad inversamente proporcional a la eficacia de los medios de vigilancia disponibles?

Autor:Luis Miguel González de la Garza
Páginas:75-85
 
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La109 tecnología, en el caso que nos ocupa, ha creado un desequilibrio o disrupción temporal esperemos, entre las nuevas formas de acceso a la información que confieren un poder efectivo de vigilancia y control desconocidos por su efectividad y alcance hasta el presente a los estados, con la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en particular y fundamentalmente en el caso que nos ocupa el artículo 18 de la CE, en sus números 1, 3 y 4 que son los encargados constitucionalmente de proteger la intimidad, el secreto de las comunicaciones y la propia imagen de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos y en cualquier marco temporal y tecnológico. Si la tecnología varia las condiciones de ejercicio de los derechos, el legislador ha de garantizar que estos no queden desprotegidos o desconocidos, ese es precisamente y, a nuestro juicio, el sentido específico del número 4 del citado artículo, un mandato claro al legislador –aún no debidamente recibido– que le obliga a que por Ley se regule el uso de la informática, precisamente, para garantizar el ejercicio no sólo de los derechos considerados anteriormente, sino, todos aquellos que de un modo u otro se vean amenazados en

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cualquier forma por el uso de la informática, como veremos seguidamente. En palabras de Vanossi110y en un sentido más general, se habría desequilibrado la “regla de oro” en el ámbito de los sistemas democrático-constitucionales, según la cual, a todo acrecentamiento del poder debe corresponder un vigorizamiento o fortalecimiento de los controles; o sea, que cada vez que se dilata la órbita de la competencia del poder, se deben ajustar consiguientemente los resortes y mecanismos del respectivo régimen de control de los derechos. Esta ecuación está directamente relacionada con el problema del equilibrio en las relaciones entre sociedad y Estado. De la respuesta que demos a la pregunta que encabeza éste epígrafe dependerá verdaderamente el nivel de respeto de los derechos fundamentales en la actualidad y en el futuro.

La idea que debería o podría presidir, en nuestra opinión, las futuras regulaciones normativas en relación con el uso de la informática en relación con el ejercicio de los derechos fundamentales considerados debe ser equivalente a aquella propuesta por Nozik para quien, se podría decir que toda persona tiene el derecho a que se determine su culpa por medio del menos peligroso de los procedimientos conocidos de determinación de culpa, esto es, por el procedimiento que tenga la menor probabilidad de encontrar culpable a una persona inocente. En análogo sentido todos los tratamientos informáticos realizados por cualquier administración pública u organización privada deben garantizar que las nuevas oportunidades que brindan las tecnologías telemático informáticas nunca sean usadas de forma que arrojen sobre un ciudadano indicios de culpabilidad deducibles, tan sólo, de una aplicación de todos o algunos de los datos recogidos y organizados con arreglo a deducir la presunta culpabilidad o sospecha sobre el

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ciudadano siendo una persona inocente111o prohibiendo que sea considerada sospechosa tan sólo por la forma de organizar sus datos privados en cualquier forma conocidos. Esta idea se recoge implícitamente en el artículo 13 de la LOPD, si bien, exige una reforma que actualice el sentido y contenido de su regulación a nuevas circunstancias y entornos operativos, así como agilizar los procedimientos de determinación de responsabilidad e imposición de sanciones de forma eficaz y efectiva lo que, a nuestro juicio, no se produce en el momento presente.

Como recuerda Lessig con toda razón. Hubo una época en que disfrutábamos de un cierto tipo de libertad, una libertad que no era el fruto de una elección directa, sino más bien de los altos costes que acarreaba el control. Esta conclusión a la que llegamos en el uso justo, prosigue el autor –que cuando el coste del control era elevado el espacio para el uso justo era muy amplio–, esto mismo sucedía con la lectura anónima: en el espacio real leemos anónimamente no tanto porque las leyes protejan ese derecho como porque el coste de controlar lo que leemos es desmesurado. Ahora bien, cuando se reducen los costes del control, la libertad se ve amenazada. Esta amenaza nos obliga a tomar una decisión ¿permitimos la erosión de una libertad previa o construimos otras limitaciones que recreen esa libertad original112En efecto, pensemos, por ejemplo en la libertad de conciencia, ésta libertad se encontrará segura en tanto en cuanto no existan procesos técnicos capaces de desentrañar los pensamientos humanos, pero, supongamos que en unos años los avances en la medicina y psiquiatría forenses hagan

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posible que los sistemas de imagen cerebral permitan captar –lo que ya empieza a suceder– procesos cerebrales que tengan que ver con formas de pensar, de sentir ira, odio, miedo, temor, etc. Lentamente pero de modo sistemático los neurobiólogos conocen cada vez mejor las áreas cerebrales donde se residencian funciones de procesamiento cerebral y no es descabellado pensar que existirá un momento dónde los pensamientos puedan ser captados con diversos grados de precisión, en ese preciso momento la libertad de conciencia podrá ser amenaza por, tal vez, una orden judicial que someta al individuo a una batería de análisis de imagen cerebral que revelen el funcionamiento del cerebro del sujeto y, sometido a preguntas específicas que éste no pueda, simplemente, no contestar oralmente, revelar lo que su cerebro electro-químicamente produce automáticamente en respuesta a estas preguntas y que podrá ser recogido por...

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