Error de tipo y error de prohibición

AutorManuel J. Arias Eibe
Páginas61-138

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1. Error de tipo

En relación con el error de tipo, el art. 6 bis a) introducido en la reforma de 1983 diferenciaba entre el error sobre un «elemento esencial integrante de la infracción penal» y el error sobre un elemento «que agrave la pena» (si bien en este último caso no se sub-diferenciaba expresamente entre elementos especiales -incorporados al tipo de lo injusto, genuinos elementos típicos- y elementos generales no pertenecientes al tipo de lo injusto, lo que generó no poca polémica doctrinal en orden a determinar si la previsión del error sobre los elementos que agravan la pena iba referida tan sólo a los generales o también a los especiales). El error sobre un elemento esencial del tipo, siguiendo con los criterios mantenidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia hasta el momento, determinaba la impunidad -caso de que fuera invencible- o determinaba la sanción como imprudencia -si el error resultaba vencible- en el caso de que el tipo admitiera dicha comisión imprudente. La regulación del error de tipo era así coherente con la función del Derecho penal y de la norma penal como mandato de determinación fundado en previas valoraciones positivas -o negativas- de las conductas en relación con los bienes jurídicos protegidos. Evidentemente esta clase de error excluye el dolo, y tal exclusión determina que la conducta será castigada únicamente cuando la misma esté contemplada penalmente como conducta jurídico-penalmente relevante en la modalidad imprudente, pero si no lo está, la conducta sin dolo resultará atípica. Dolo y error de tipo son conceptos recíprocamente excluyentes, de manera que cuando el sujeto afectado por el error de tipo realiza la conducta típica no lo sabe, es decir, no sabe que realiza uno o varios Page 62 elementos objetivos del tipo, de suerte que resulta imposible en tales circunstancias afirmar el dolo en el mismo toda vez que la conducta dolosa se caracteriza precisamente por todo lo contrario: por el conocimiento -o previsión de realización- y voluntad de la realización de una conducta típica. En este sentido, como se suele señalar, el error de tipo excluye el dolo, del que es su reverso: si se afirma el dolo se descarta el error; si se afirma el error se excluye el dolo70. No se castiga el mero resultado, sino el resultado voluntario y querido -doloso- o el resultado causado por imprudencia, con inobservancia del cuidado objetivamente debido. Por lo que toca al error de prohibición, el tercer párrafo del referido precepto determinaba la impunidad si el mismo era invencible, y la aplicación atenuada de la pena recogida en el art. 66 para las eximentes incompletas en el caso de que el mismo fuera vencible71.

Retornando al tema del dolo, de acuerdo con la concepción mayoritaria -que es la aquí seguida- el sujeto actuará con dolo si conoce los elementos objetivos del tipo, y ello independientemente de que conozca o desconozca, acertada o erróneamente, que concurrían o no los presupuestos fundamentadores de una causa de justificación. Es decir, el dolo, en cuanto dolo natural, no exige en absoluto el conocimiento del carácter antijurídico de la conducta, sino tan sólo la realización de los elementos objetivos del tipo72. De esta suerte, un comportamiento Page 63 determinado puede consistir en una acción típica, habiendo actuado el sujeto con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo, mas tal conducta puede no resultar antijurídica si actuó amparado por una causa de justificación. Y de este modo, como la conciencia de la antijuridicidad de la conducta se valora en la culpabilidad, ha de ser al llegar a este elemento del delito, y por tanto, cuando se trate de determinar si una conducta típicamente antijurídica es o no culpable, cuando hayan de valorarse las consecuencias de la eventual existencia de un error sobre la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación. Sin embargo, para los seguidores de la teoría de los elementos negativos del tipo el dolo abarca tanto el conocimiento de los elementos objetivos del tipo como el conocimiento de la ausencia de los presupuestos objetivos de las causas de justificación73. Es decir, no se trata, como veíamos en las posturas que se defendían en los primeros estadios de la evolución de la teoría del delito, de que el dolo deba abarcar tanto a los hechos objetivos del tipo, como a la prohibición, sino que para los defensores de estas teorías, el dolo debe abarcar los elementos objetivos del delito y la ausencia de los elementos objetivos de las causas de justificación, sin que el dolo deba abarcar la conciencia de la antijuridicidad, que también se reserva con estas teorías a la culpabilidad.

El dolo debe ubicarse, desde una perspectiva sistemática moderna, en el tipo de lo injusto. A esta conclusión debe abocar el razonamiento de que el tipo de lo injusto (tanto en su aspecto objetivo como en su aspecto subjetivo) incorpora aquéllas características de la conducta humana, que son contempladas valorativamente de forma negativa desde una perspectiva general y objetiva. Es decir, el tipo de lo injusto está conformado por conductas humanas desvaloradas -llegando a este juicio de desvaloración desde una perspectiva general y objetiva-, de tal suerte que dichas conductas se integran por elementos netamente externos, o si se quiere objetivos y por elementos internos, o si se quiere Page 64 psíquicos o anímicos. Pues bien, el tipo de lo injusto incorpora al dolo -al igual que sucede en sus respectivos casos con la imprudencia- dentro de esos componentes psíquicos o anímicos que son contemplados por el mismo como parte de la desvaloración de la conducta. Por ello, dentro del tipo, no sólo se puede hablar de elementos objetivos o externos, sino también de elementos subjetivos o internos -uno de los cuales es el dolo-, y por ello, dentro de la estructura de los tipos penales es preciso diferenciar entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo.

El cambio que ha supuesto el planteamiento moderno post-finalista en relación con la ubicación sistemática del dolo (es decir la transposición del mismo al tipo subjetivo de lo injusto en relación con el planteamiento tradicional que ubicaba el mismo en el marco de la culpabilidad) ha traído especiales consecuencias en materia de error y en materia de autoría y participación. En materia de error por cuanto el artículo 14 del Código Penal -al igual que ocurría con el art. 6 bis a) del anterior Código- anuda al error vencible sobre los elementos objetivos del delito -error de tipo-, y por tanto a la ausencia de dolo, la entrada en juego del tipo imprudente -en su caso-, o en caso de no existir paralelo delito imprudente, determina la atipicidad de la conducta, mientras que el error sobre la antijuridicidad de la conducta se tratará como error de prohibición y afectará a la culpabilidad, no al dolo, y ello por cuanto como dijimos, el dolo -dentro del tipo subjetivo- abarca al conocimiento de los elementos objetivos del tipo, y no el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta -recordemos en este sentido que en la culpabilidad se residencia la conciencia de la antijuridicidad-. Por lo que toca a la autoría y participación, la nueva ubicación sistemática también ha traído consecuencias, como es evidente. Así, en los supuestos en que un sujeto creyendo que no concurre algún elemento objetivo del tipo -por error invencible- actúa inducido por otra persona que se aprovecha dolosamente de tal error e induce al ejecutor a realizar el hecho, con la concepción tradicional del dolo, tal conducta por parte del ejecutor sería típica y antijurídica, y permitiría sancionar plenamente al inductor como tal partícipe -independientemente de la limitación o exclusión de la culpabilidad del autor principal- por el hecho típico y antijurídico, pues la participación es participación en lo injusto típico, Page 65 pero no en la culpabilidad74. Sin embargo, con la nueva ubicación sistemática, muy probablemente -en el ejemplo señalado- tendríamos que reconocer que en relación con el ejecutor -o autor directo-, y en la medida en que no existe dolo, su conducta no es típica, o por mejor decir, su conducta no cumple con los requisitos del tipo del delito doloso, con lo que, aplicando las reglas del artículo 14.1 del Código Penal, y tan sólo para el supuesto de que el error fuera vencible, el hecho habría de ser castigado, en su caso, como imprudente, pero si no existiera figura imprudente paralela, la conducta del ejecutor sería atípica, con lo que no podría resultar castigada la conducta del inductor en cuanto partícipe, cuando el hecho realizado por el autor directo resultó atípico. Esto es lo que explica el que con la nueva sistemática sea preciso con mayor frecuencia el acudir a la figura de la autoría mediata para corregir los insatisfactorios resultados a que conduce la situación descrita en relación con la inadecuada sanción, o incluso impunidad, en la que queda el "autor desde atrás" en muchos supuestos de error de...

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