Error sobre el objeto, tentativa fracasada y desistimiento

Autor:José Luis Serrano González De Murillo
Cargo:Profesor Titular de la Universidad de Extremadura (Cáceres)
Páginas:99-120
RESUMEN

I. Introducción. El error sobre el objeto advertido en el curso de la tentativa.— II. La tentativa fracasada o fallida. Concepto y grupos de casos.— III. ¿Tiene sentido la figura de la tentativa fracasada?— IV. Aplicabilidad de la figura de la tentativa fracasada a los supuestos de error sobre el objeto.— V. El error descubierto en la fase de tentativa acabada.— VI. ¿Abre el riesgo de ser... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción. El error sobre el objeto advertido en el curso de la tentativa

El campo del desistimiento de la tentativa presenta, como pocos dentro de la dogmática penal, una problemática sumamente rica y variada que pone a prueba continuamente los principios de solución desarrollados hasta la fecha. El resolverla, además, se ve dificultado porque dista de haberse alcanzado un consenso sobre la naturaleza del requisito de la voluntariedad del desistimiento, así como sobre el fundamento de esta figura jurídica, cuyo carácter enigmático obedece en buena medida a su enraizamiento en las bases del propio sentido de las normas jurídico-penales: en efecto, del mismo modo que no es tarea fácil determinar cuándo comienza a infringirse la norma penal, tampoco lo es dirimir en qué casos la conducta puede interpretarse como regreso a los dictados del ordenamiento jurídico. Pero además, lo proble-99

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mático de la tentativa, caracterizada por la ausencia de un resultado lesivo que la comunidad pueda percibir como manifestación de la infracción de la norma penal, se ve aumentado en la figura del desistimiento, consistente en la desaparición de los efectos jurídicos que en otro caso habrían surgido de la tentativa ya puesta en práctica. Constituye el desistimiento, en definitiva, una realidad intangible que viene a desvirtuar otra asimismo impalpable, como es la tentativa, que suponía haber incurrido en punibilidad si bien en una situación aún no irremediable 1.

Pues bien, de entre la pluralidad de cuestiones a que da lugar esta causa de exclusión de la penalidad correspondiente a la tentativa ya llevada a efecto, resulta especialmente dificultoso un grupo de casos en que el sujeto activo ciertamente podría con facilidad culminar su plan del hecho en el objeto o víctima que tiene a su merced, si bien en el curso de la ejecución advierte demasiado tarde que dicho objeto lo ha confundido previamente con aquel que se había señalado como meta de su delito. La peculiaridad estructural de estos casos a la luz de la teoría del desistimiento, y lo que fundamenta su interés crítico, reside en que la imposibilidad de conseguir el propósito que guió la actuación delictiva del autor contrasta con la falta de sentido (e incluso la abierta contradicción con su deseo) en llegar a la consumación que sin embargo es fácticamente posible. O, expresándolo desde los conceptos dogmáticos ya elaborados en este sector de las formas imperfectas de ejecución: cabe discutir si se dan las propias condiciones mínimas del desistimiento, lo que niega buena parte de la doctrina apoyándose en la controvertida figura de la tentativa fracasada; o si se trata más bien de un problema de la cuestionable voluntariedad de éste, y en tal caso cómo decidir la cuestión, si mediante criterios de carácter psicológico (¿fue el desistimiento voluntario o forzado por las circunstancias?) o valorativo (¿cabe valorar la decisión de desistir como un retorno al ordenamiento jurídico que hace desaparecer las razones de orden preventivo para castigar por la tentativa realizada?).

Para ejemplificar el problema puede servir un caso práctico de intento de robo, propuesto por Wessels/Beulke 2. El supuesto es el siguiente: con ánimo de robar al tratante de ganado T, A se esconde al acecho tras un árbol, al atardecer, armado con una porra, al borde del camino por donde tiene que pasar T. Pero ocurre que en su lugar quien pasa es H, el hermano de A. Para dejar aturdida a su víctima, A le propina por la espalda un golpe en la cabeza (sin dolo de homicidio). Al comenzar la víctima a gritar, A le reconoce por la voz, y, sin darle ningún golpe más ni pensar por un momento en robar a

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quien ha resultado ser su hermano, le auxilia y le lleva a casa. H se recupera a los pocos días de las heridas leves sufridas.

Un supuesto paralelo, en el ámbito de los delitos contra la vida, lo apunta Vogler 3: el autor, impaciente por heredar, se proponía matar a su acaudalado tío, pero en el último momento —supongamos que la tentativa está iniciada— se da cuenta de que iba a matar a otra persona, a la que había confundido con éste, y abandona la ejecución.

Pero que no se trata sólo de puros supuestos académicos viene demostrado por el hecho de que también en la praxis judicial se encuentran casos de esta índole. Así, la Corte de Casación de Mercedes (Argentina), en sentencia de 17 de mayo de 1966, aprecia desistimiento con eficacia jurídica en un caso en que el autor de un homicidio abandonó la ejecución antes de llevarla a término al advertir que la víctima era persona distinta a aquella a la que intentaba matar. Posteriormente, el propio autor había confesado que, de haberse tratado de la persona pretendida, habría continuado el ataque hasta consumar su propósito homicida.

Glosando esta sentencia, Vidal 4 comparte la solución para este supuesto en que el sujeto quería matar a persona distinta a aquella que tenía a su merced, y en esas condiciones desistió, considerando que en la conciencia del sujeto existió un valor estimable, ya que no quiso «matar por matar, especie de perversión criminal para la que resulta indiferente la identidad de la víctima», sino que pudiendo haber matado dejó de hacerlo. Que, en otro caso, de haber acertado en la identificación inicial, sí hubiera continuado el hecho hasta consumarlo, como resuelve el tribunal, entraría a su juicio en el terreno de las puras intenciones sin trascendencia jurídico-penal. Vidal refuerza además su argumentación estableciendo un paralelismo con el ejemplo del sujeto que penetra en un domicilio buscando una cámara fotográfica de determinada marca, y al hallar sólo otra de una marca distinta, abandona el hecho, supuesto en el que asimismo juzga que existe una conducta meritoria en el caso concreto, puesto que en éste se ha respetado el bien jurídico: la propiedad, conclusión que extiende incluso al supuesto en que un individuo, con intención de apoderarse de determinadas cosas, abre varias puertas de distintos automóviles que en seguida cierra al no encontrar nada que le interese (!).

Los supuestos paralelos aducidos 5, sin embargo, no deben trivializar y enturbiar la cuestión de fondo que se plantea. Y que no es otra que la de

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si cabe apreciar desistimiento en el autor para el que no es indiferente la identidad de la víctima, o en general la identidad del objeto del hecho, y que comienza la ejecución encaminándola erróneamente a un objeto distinto, que le resulta absolutamente desprovisto de interés, y la abandona —e incluso neutraliza su aportación ya completa, en el caso de tentativa acabada— una vez llega a ser consciente de su confusión, existiendo en todos los casos la posibilidad de alcanzar la meta —equivocada— con relativa facilidad.

De hecho, el que la identidad de la víctima no resulte indiferente para el autor ocurrirá prácticamente en todos los delitos contra la vida o la integridad física, salvo en algunos escasos supuestos de quienes asesinan indiscriminadamente. Lo normal es que se quiera privar de la vida o lesionar a personas concretas y por motivos muy determinados, como en nuestros ejemplos iniciales, no matar por matar. Reconocer el privilegio del desistimiento sólo por no ser el sujeto un psicópata sádico que mata por matar, cualquiera que fuera la identidad de la víctima, supone establecer lo absolutamente excepcional y anómalo como contraste para determinar lo meritorio por representar un retorno a la legalidad, contraste para el que obviamente carece de validez. Pero también en los delitos contra la propiedad, aun cuando en tér-minos estadísticos abunde más el autor indiscriminado que actúa guiado simplemente por el ánimo de enriquecimiento ilícito, en algunos casos la individualidad del objeto puede haber sido determinante de la decisión de cometer el hecho, y en otros la decisión se adoptaría para conseguir objetos de deter-minado valor, y de ninguna manera sensiblemente inferior. Por ejemplo: el ladrón se proponía sustraer, supongamos que por encargo, un cuadro del que está prendado un coleccionista caprichoso, y no otro cualquiera; o, como en un conocido ejemplo de la jurisprudencia alemana: el ladrón necesitaba 300 marcos para emprender determinada operación y sólo encontró 30 en la caja, que no le servían de nada, razón por la que no se los apropió 6.

El problema, además, no es privativo de la modalidad de desistimiento en que basta el mero omitir continuar la ejecución, sino que cabe incluso preguntarse, en los específicos supuestos de error, si, alcanzada la fase de tentativa acabada, y juzgando el autor que en el objeto que previamente ha confundido se va a producir la consumación, una vez ha advertido su error y por tanto siendo consciente de que de este modo ya no va a conseguir su meta, si la evita ésta activamente mediante contramedidas, se hace acreedor al privilegio del desistimiento.

Con especial crudeza se plantea el dilema para las teorías psicológicas del desistimiento, las cuales lo consideran involuntario cuando el sujeto no lo ha decidido libremente, sino como consecuencia de una situación de constreñimiento, obligado por las circunstancias que le impedían adoptar decisión distinta a la de abandonar el hecho, en particular cuando la consuma-

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ción es absolutamente imposible. Resulta entonces esencial precisar cuál es aquí el objetivo del autor. Para estas teorías, la decisión presupone definir dicho objetivo, y dependiendo de cómo se lo defina, se concluirá que el sujeto podía aún alcanzarlo o no...

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