La equivalencia significativa en la comision por omision

Autor:Juan Carlos Carbonell Mateu
Cargo:Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Valencia
Páginas:5-43
RESUMEN

La aplicación de ciertos criterios propios de la teoría de la imputación objetiva a los supuestos de omisión impropia extienden desmesuradamente el ámbito de ésta. Resulta necesaria una interpretación rigurosa del art. 11 del Código Penal que no es una cláusula de extensión o de adecuación a la legalidad de la comisión por omisión, sino que constituye una limitación de ésta. Es necesario que la... (ver resumen completo)

 
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En la comisión por omisión se parifican típica y penológicamente las conductas de causar un resultado y de no evitarlo cuando se dan determinadas circunstancias personales que la doctrina denomina “posición de garantía” y el artículo 11 del Código penal español “infracción de un deber especial del autor”1. En todo caso, resulta necesario que tal posición seguida de la no realización de la conducta esperada “equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación”. La aplicación de los criterios propios de determinadas concepciones de la imputación objetiva a los supuestos de omisión produce una excesiva indeterminación, que resulta imprescindible corregir.

  1. Por más que un amplio sector doctrinal se empeñe en recordar que los textos legales; es decir, los tipos penales, no prohíben causar sino crear un riesgo jurídicamente desaprobado que cristaliza en un resulta-

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    do material, tal cristalización si no pretende convertirse en una puerta abierta a la absoluta indeterminación, ha de proceder de la creación del aludido riesgo para el bien jurídico, lo que reintroduce por la ventana lo que muchos pretenden haber expulsado por la puerta2. La falta de relación de causalidad comprobada excluye la imputación objetiva del resultado, porque tal resultado no sirve para poner de manifiesto el carácter disvalioso de la acción que aparentemente creó el riesgo3. Así, Frisch afirma expresamente que “como prueba de lo específicamente disvalioso de la acción, o más exactamente del riesgo determinado ya no tolerado propio de ésta, sólo sirve.(…) el resultado si su producción representa la realización de ese riesgo precisamente4. La teoría de la imputación objetiva sólo puede ser útil y aceptable si es una simple corrección a la baja de la tipicidad o, por mejor decir, si establece límites a la mera causación de resultados. Que a esos límites se pueda llegar desde otras posiciones no invalida, al menos con carácter general, que la atribución de un resultado a una conducta deba exigir la lesión o puesta en peligro del bien jurídico incorporado al tipo penal; es decir, a la norma. No resulta tan obvio, sin embargo, que la creación del riesgo jurídicamente desaprobado –es decir, del peligro típico inherente al menos a la tentativa–, pueda ser suficiente fundamento de la imputación de tal resultado y, por consiguiente, de la consideración del hecho como típico y en grado de consumación. Esto parece obvio, pero no a quienes insisten en la idea de que los tipos prohíben poner en marcha procesos causales con un determinado control, constituyendo la “cristalización” en el resultado una especie de condición ¿objetiva? de punibilidad5.

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    No puedo, evidentemente, extenderme demasiado sobre una idea que afecta de manera nuclear a cómo se entiende la fundamentación del castigo –o,mejor, de la respuesta jurídico-penal–, pero sí es menester resaltar cómo ello puede afectar al ámbito de la imprudencia y, sobre todo –y es lo que ahora importa aquí– de la omisión.

  2. Los tipos, en su inmensa mayoría, están formulados de manera causal. Claro que ello no colma la explicación de su sentido. Claro que no puede prohibirse la causación de resultados que no procedan de comportamientos. Por supuesto que sólo éstos pueden ser objetos de las normas. Y evidente que éstas se dirigen a los ciudadanos como imperativos con la pretensión de interferirse en sus procesos voluntarios de tomas de decisión6. Y que la primera toma de decisión es precisamente la de iniciar una conducta susceptible de lesionar un bien jurídico lo que, en muchas ocasiones, acaba suponiendo la causación de un resultado material. Por eso puede fundamentarse el castigo de la tentativa como la puesta en marcha de un mecanismo que pretende lesionar un bien jurídico, lo que, por cierto, ha supuesto la quiebra del imperativo, la desobediencia a la norma y la fundamentación de la respuesta penal. Pero a título de tentativa7.

    La producción del resultado va a poner de relieve la concreta idoneidad de la conducta para la consecución de aquello que la norma pretendía evitar, la confirmación ex post –desvalor del resultado– de la agresividad potencial –ex ante– de la conducta emprendida8.

    Se dirá que todo esto no hace sino confirmar la idea de que la infracción de la norma es la misma con o sin resultado9. Y que el “merecimiento de pena” también debería serlo10. En ese sentido afirma textualmente Kindhäuser que “en algunos casos puede resultar materialmente adecuado equiparar el marco penal de la tentativa idónea al del delito consumado, para así imponer un seguimiento eficiente de la norma en cuestión”11.

    Por eso, basta con la creación del riesgo jurídicamente desaprobado para

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    fundamentar un castigo12. Sin embargo, podemos también considerar pacífico que la gravedad del hecho, desde la perspectiva objetiva, determinará la respuesta.Frisch considera que la exigencia de resultado para la imposición de la (mayor) pena que corresponde a la consumación se debe a “eliminar las consecuencias psicológico-sociales del hecho y reforzar la pretensión de validez de la norma, protegiendo así para el futuro los bienes jurídicos frente a determinados delitos lo más eficazmente posible”13, lo que no parece excesivamente convincente, pues eso se lograría de manera idéntica con la pena de la tentativa si ésta fuera la medida prevista para todas las conductas. El hecho de que ningún Ordenamiento haya dado nunca esa respuesta no le restaría coherencia al argumento. Y todavía menos convence hacer descansar la mayor pena de la conducta con consecuencias (o sea, consumada) en la “pedagogía social” (sic)14. Por eso el artículo 16 del Código penal español no se contenta –aunque a muchos les gustaría que así fuese– con que el sujeto lleve a cabo actos finalmente destinados a la producción de un resultado, sino que exige que dichos actos sean “objetivamente” idóneos para ello, tanto desde el punto de vista del autor –quien, por así decirlo, cree en su eficacia–, cuanto desde el real –pues “objetivamente” deberían haber sido eficaces–. Sólo causas ajenas a la voluntad –es decir, a la conducta– del autor han impedido la “cristalización” en el resultado. En una primera aproximación, podríamos decir que la fundamentación de la respuesta penal radica en la potencialidad lesiva de la conducta. La “cristalización” del resultado comportará que tal potencialidad lesiva ha sido eficaz.

  3. Sin embargo quedarían muchas cosas por explicar: desde por qué no se parifican las respuestas penales a la tentativa y al delito consumado (debe insistirse en la escasa convicción de los argumentos preventivogenerales de establecimiento de la paz jurídica o de la pedagogía social) hasta qué fundamenta el castigo de la imprudencia que, al menos de manera casi unánime, se considera incompatible con la tentativa.

    Respecto a esta última cuestión, la respuesta parece sencilla: la creación del riesgo jurídicamente desaprobado puede llevarse a cabo con dolo o sin él, por lo que la observación que hemos planteado carecería de sentido. Probable –o incluso seguramente– tienen razón quienes así lo consideran, pero no puede perderse de vista el hecho de que fundamentación

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    y tratamiento serían muy diferentes, entonces, en los delitos dolosos y en los imprudentes. Porque en los primeros sólo se castiga por la creación consciente de un riesgo –que si produce el resultado comportará el incremento de pena que va de la tentativa a la consumación– mientras que en los segundos la producción del resultado aparece en todo caso como un requisito típico15. En suma, en los delitos dolosos se castiga porque el sujeto infringe conscientemente la prohibición y en los imprudentes porque causa –aquí no convence ninguna forma de eludir tal expresión– la lesión del bien tutelado; eso sí, sin conocimiento actual de tal circunstancia. Y no es sólo un título de imputación subjetiva: nos estamos refiriendo al núcleo de la objetiva: si ha de castigarse por la “simple” creación, o incremento, del riesgo, entonces no hay que esperar al resultado para determinar la pena. Lo que en los delitos dolosos habría de suponer la equiparación de las respuestas penales de consumación y tentativa y en las imprudentes el descarte de la producción del resultado como requisito típico. Lo que, por cierto, comportaría una intervención penal absolutamente insoportable desde el libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos que, eso sí, gozarían de un sistema en cuya absoluta eficacia creerían de manera plena. La prevención general positiva gozaría de excelente salud.

    En suma, la imputación objetiva del resultado a la conducta tiene como punto de partida,en los delitos activos, la comprobación de la relación causal16; es decir, que la conducta causó el resultado porque sin la primera no se habría producido el segundo –relación positiva de causación– y además era generalmente predecible ex ante, con todos los conocimientos al alcance de la sociedad en el momento de llevarse a cabo, su potencial lesivo –predecibilidad general como criterio afirmador de la relación de causalidad–17. No es posible, obviamente, referirnos en este punto a las muy diversas teorías en torno a la causalidad que, con mayor o menor fortuna, han intentado limitar los efectos infinitos y, por consiguiente, absurdos a los que conduce la teoría de la equivalencia de las condiciones. Hoy puede considerarse casi unánimemente aceptada la de la imputación objetiva, si bien la unanimidad desaparece a la hora de

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    formularla, establecer sus criterios y hasta a la de trazar las fronteras del riesgo permitido y la creación o incremento del punible

  4. Sabemos, sin embargo, que el primero de estos pasos resulta imposible en la comisión por omisión. En el terreno natural nada puede desprenderse de un no hacer. Por lo que resulta absurdo esperar relación de causación alguna. La interrupción de ésta, eso sí, era esperable como consecuencia de la acción positiva debida y...

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