La entrega vigilada por narcotráfico en el ordenamiento jurídico

AutorTeresa Molina Pérez
CargoReal Centro Universitario «Escorial-María Cristina» San Lorenzo del Escorial
Páginas17-35

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I Introducción

Ante la delincuencia organizada y su vinculación directa con el narcotráfico, el Ordenamiento Jurídico reacciona a través de dos mecanismos: en primer lugar, incorporando al Código Penal, para sancionar de una forma más severa, el supuesto de tráfico de drogas organizado, y, en segundo lugar, introduciendo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal un nuevo medio de investigación, denominada entrega vigilada, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo al tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas.

Ambas incorporaciones, penal y procesal, son instrumentos legales necesarios para luchar contra el fenómeno del narcotráfico, porque es necesario no sólo el sancionar la pertenencia a una organización ilegal, sino también el posibilitar un mecanismo procesal de investigación para poder llevar a cabo tal sanción. Ese mecanismo de investigación procesal, que permite seguir la ruta de la droga para descubrir a la organización, se encuentra regulado en nuestra Ley Procesal, en donde se contiene el concepto de entrega vigilada y su ámbito de aplicación.

II Regulación
2.1. La entrega vigilada en el Ordenamiento Jurídico Internacional: La Convención de Viena de 1988

El artículo 1.º de la Convención recoge la figura de la entrega vigilada, y la desarrolla en su artículo 111 con el fin de descubrir o identificar Page 18 a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a drogas y con el fin de prestarse ayuda los Estados para esos mismos fines.

Se trata de un mecanismo de cooperación internacional, que tiene su justificación en el carácter supranacional de las organizaciones criminales y en su decidido asentamiento en todos los países del mundo, porque los delitos que cometen estas bandas están sometidos al principio de justicia universal, lo que les convierte en objeto de persecución más allá de las fronteras 2.

La Convención deja a los Estados miembros su regulación interna conforme al Ordenamiento Jurídico de cada Estado.

La Convención recoge, por tanto, la entrega vigilada como medio de investigación en la lucha contra el narcotráfico. Veamos, pues, cuál es esta regulación.

El artículo 1.º de la Convención lo define como «la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias que figuran en el cuadro I y en el cuadro II 3, anexos a la presente Convención, o sustancias por Page 19 las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1) del artículo 3.º de la presente Convención» 4. Page 20

Y el artículo 11 de la Convención preceptúa que:

1) Si lo permiten los principios básicos de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, las partes adoptarán las medidas necesarias, dentro de sus posibilidades, para que se pueda utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, la técnica de entrega vigilada de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos, con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1), del artículo 3.º y de entablar acciones legales contra ellas.

2. Las decisiones de recurrir a la entrega vigilada se adoptarán caso por caso y podrán, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos financieros y los relativos al ejercicio de su competencia por las partes interesadas.

3. Las remesas ilícitas cuya entrega vigilada se haya acordado podrán, con el consentimiento de las partes interesadas, ser interceptadas y autorizadas a proseguir intactas o habiéndose retirado o sustituido total o parcialmente los estupefacientes o sustancias psicotrópicas que contengan.

La Convención de Viena, en realidad, lo que ha regulado ha sido una técnica que ya estaba aplicándose por los países que formaban parte del Tratado de Schengen5.

La práctica totalidad de los países europeos 6 han asumido la aplicación de esta técnica al formar parte de sus respectivos derechos Page 21 internos la Convención, aunque sólo algunos de ellos han desarrollado normativamente este modo de cooperación.

2.2. La entrega vigilada en el Ordenamiento Jurídico Español: el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

La L.O. 8/92, de 23 de diciembre, reguló por primera vez tal instrumento de investigación en nuestro Ordenamiento Jurídico mediante un nuevo artículo 7, que ha sido modificado por L.O. 5/1999, de 13 de enero, con el contenido siguiente:

1) El juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial de ámbito provincial y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de la investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones.

También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371 del Código Penal, de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el artículo 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo... Page 22

2. Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas y sustancias a que se refiere el párrafo anterior o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal circulen por territorio español o salgan o entren de él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas o sustancias o de prestar auxilio a autoridades extranjeras con esos mismos fines 8.

3. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los Tratados Internacionales

.

Los jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que hubieren otorgado de conformidad con el apartado 1) de este artículo, y si existiera procedimiento judicial abierto, al juez de Instrucción competente 9.

El párrafo segundo del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal define la institución procesal de la entrega vigilada en unos términos que se corresponden a los que se contienen en el artículo 1.º g), de la Convención de Viena de 1988. La exposición de motivos de la L.O. 8/1.992 de 23 de diciembre de modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que introducía por primera vez en nuestro Ordenamiento Jurídico esta institución procesal, a la hora de justificar su incorporación, no hacía referencia Page 23 a ella, sino al Convenio de Schengen, concretamente a la definición contenida en el artículo 73 10.

La remisión al tratado de Schengen planteó dos problemas fundamentales.

En primer lugar, nuestro país, al tiempo de redactar la entrega vigilada, todavía no se encontraba vinculado al Tratado de Schengen mediante la oportuna ratificación, pero sí lo estaba a la Convención de Viena.

Y, en segundo lugar, sí se incorporó esta institución a nuestro Ordenamiento Procesal por razones de política criminal, la Convención de Viena contenía una regulación más exhaustiva de la materia, y su ámbito de aplicación era mucho más amplio porque incluía los equipos, materiales o sustancias con los que se sintetizan, transforman o elaboran las drogas 11. Pero los problemas que se plantearon se han subsanado con la actual regulación, donde en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, se justifica la nueva redacción en la «concordancia con la obligación impuesta a los Estados parte en el artículo 11 de la citada Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y sustancias psicotrópicas.»

III Requisitos
3.1. Requisitos objetivos

Su utilización se permite no sólo en relación al tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, sino también a otras graves actividades delictivas. Pero la ampliación de este medio de investigación a todas las actividades delictivas que se incluyen en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Page 24...

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