Entorno a la Ley Catalana de garantías posesorias sobre cosa mueble.

Autor:Elias Campo Villegas
Cargo:Notario
Páginas:91-132
RESUMEN

I- Presentación del tema. - II.- Cuestiones generales: garantías y privilegios. - A.- Concepto de garantía. - B.- Garantías personales y garantías reales. - C- Derecho real de garantía y privilegio. - III.- El derecho de retención. - A.- Introducción. - B.- Los presupuestos del derecho de retención. - C- . La comunicación notarial de la decisión de retener. - a) Fundamento. - b) Naturaleza.... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Presentación del tema

El legislador catalán con la ley 22/1991, de 29 de noviembre, de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble, dio otro paso en el proceso de actualización y expansión de su Derecho privado. Esta vez trata de agilizar y flexibilizar las garantías posesorias sobre bienes muebles. Concretamente con dos figuras que implican desplazamiento posesorio: el derecho de retención y la prenda.

El Derecho civil catalán ya había contemplado en la Compilación algunos supuestos de retención: en el artículo 206 (hoy en los arts. 237 y 238 del Código sucesorio) se concedía al heredero fiduciario o a sus herederos aquella garantía para compeler al cumplimiento de los créditos exigibles que aquéllos ostentaren frente al fideicomisario al tiempo de la delación del fideicomiso; el artículo 301 (hoy derogado) reconocía al titular del dominio útil el derecho de retención frente al dueño del dominio directo en garantía de las mejoras realizadas; y en el artículo 278 el derecho de retención se otorga a quien de buena fe edifique, plante, siembre o roture en suelo ajeno.

La Ley 22/1991 parte de los artículos 206 y 301 de la Compilación para justificar la exigencia constitucional del artículo 149.1.8° de la Constitución respecto de la regulación completa que realiza de la retención y de la prenda.

El derecho de retención es configurado en esta Ley en términos novedosos; y así su Preámbulo lo califica de "derecho real de garantía". En nuestro estudio veremos hasta que punto el contenido y eficacia de la nueva figura confirman la aspiración del legislador.

Con mayor cautela se muestra el texto positivo en cuanto a la articulación del derecho de prenda, pues unas veces sus preceptos son mera reproducción o remisión al Código civil, en otras ocasiones simplemente se desarrolla en normas explícitas la sustancia jurídica que implícitamente se contenía en el Derecho común; y las novedades que podamos hallar al fin, de ninguna manera preocupan constitucionalmente por cuanto por su alcance en modo alguno afectan a las "bases de la contratación".

II Cuestiones generales: garantías y privilegios

Aunque sea adelantar conclusiones, advertimos que en este trabajo se niega que el derecho de retención implique privilegio alguno, tanto en el Derecho catalán como en el Derecho común; y como derecho de garantía, si bien le reconocemos una cierta trascendencia real sin embargo no se trata de un derecho real de garantía pleno y perfecto. Ahora bien, en la doctrina hemos visto, no sólo posiciones contrarias sino que en alguna tesis se le concede cierta preferencia concursal y privilegio por consecuencia de la naturaleza de garantía que se le atribuye. Todo ello nos sugiere presentar en unos apartados precisos ciertas ideas en torno a los conceptos de garantía y privilegio.

a- Concepto de garantía

El término garantía debe precisarse por su amplitud (hasta diecisiete sinónimos se recogen en el Diccionario de Sinónimos y Antónimos de Espasa, ed. 1.989).

La garantía en sentido propio constituye un refuerzo adicionado al crédito en previsión de la insuficiencia de la responsabilidad patrimonial universal e implica un plus sobre ésta que puede originarse: a) Por la incorporación de otro patrimonio (fianza) a la responsabilidad ya existente; b) Mediante la sujección de un concreto bien a la responsabilidad de la obligación, que puede ocurrir, tanto respecto de bienes propios del deudor, con lo que se altera el principio de par conditio creditorum, como gravando derechos que pertenecen al patrimonio de un tercero.

En sentido más amplio se considera como garantía cualquier resorte apto para asegurar la efectividad del crédito, sea de origen negocial o legal, bien tenga carácter sustantivo o meramente procesal o tan solo preventivo.

b- Garantías personales y garantías reales

Articuladas las garantías en nuestro sistema jurídico sobre la clasificación de personales y reales, la praxis, doctrina y legislación, en sugestiva evolución, han introducido innovaciones en los esquemas clásicos.

La insatisfacción de las garantías tradicionales, aparte de la imponderable amenaza de los créditos privilegiados en favor de la Hacienda Pública, la Seguridad Social y por los salarios laborales, han promovido el desarrollo de nuevas técnicas.

Así en la garantía personal tipo, en la fianza, las características de accesoriedad y subsidiariedad propias de su regulación en el Código civil implican para el comercio y tráfico jurídico remoras que han exigido técnicas más eficaces que se independicen de la obligación principal propulsando unas veces figuras ya conocidas por el legislador, como los seguros de crédito y caución; otras carentes de normativa positiva, configuradas en la práctica bien con elementos de tipos propios bien importados de usos extranjeros: y así podemos recordar las llamadas cartas o declaraciones de patrocinio con heterogéneo contenido, las garantías independientes o a primer requerimiento, el mandato de crédito con fines de garantía, la promesa de hecho de un tercero, la adhesión de deuda, o el aval en sentido amplio aplicado a conjuntos de operaciones.

Con respecto a las garantías reales, la sujeción del Código civil a la bipolaridad hipoteca inmobiliaria sin desplazamiento posesorio o prenda mobiliaria con desplazamiento, al hacer inviable económicamente esta segunda garantía, propulsó una lenta y fragmentaria evolución, iniciada por la Ley de Hipoteca Naval de 21-VIII-1893 que acude a la ficción legal de considerar el buque como bien inmueble a los efectos de esta garantía; pero fue la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de la posesión de 16-XII-1954 la que ha planteado el tema de las garantías reales sobre bienes muebles con el siguiente marco: en orden a su hipotecabilidad, sustituir la exigencia del carácter de inmueble por el de su indentificabilidad registral; y en cuanto a la prenda, para determinados bienes se ha sustituido el desplazamiento de la posesión por su depósito en manos del mismo pignorante, si bien con la consecuencia de desdibujar la figura y sus efectos reipersecutorios.

De otro lado, en el ámbito de los derechos reales encontramos figuras basadas en el derecho de propiedad: las cláusulas de reserva de dominio, el leasing y las transmisiones fiduciarias en función de garantía.

Por último interesa dar noticia de la amplitud de criterio con que se pronuncia la Compilación de Derecho civil de Navarra en tema de garantías en la Ley 463: "Garantías. El cumplimiento de una obligación, a los efectos de su incumplimiento, podrá asegurarse con fiducia, arras, prenda, hipoteca, anticresis, derecho de retención, depósito de garantía, pacto de retracto, reserva de dominio, condición resolutoria, prohibición de disponer u otras cualesquiera formas de garantía real o personal".

De cuanto antecede nos interesa resaltar para nuestro estudio la idea de que en sede de garantías reales no existe uniformidad sino más bien una rica gama de derechos, facultades y situaciones jurídicas de diversa naturaleza y con contenido y eficacia diferentes. Pluralidad de figuras bien percibidas por el legislador navarro en su frase ".... u otras cualesquiera formas de garantía real...."

Frente al derecho subjetivo real de garantía plena, como la hipoteca inmobiliaria o la prenda con desplazamiento de la posesión, hallamos otros en que falta la facultad de realización del valor (anticresis), o la reipersecutoriedad (hipoteca mobiliaria respecto de las mercaderías y materias primas a las que se haya extendido la garantía, o prenda sin desplazamiento de la posesión en cuanto a los bienes gravados que sean enajenados), o el carácter de derecho subjetivo, al no implicar sino meras facultades, derechos potestativos o situaciones jurídicas con eficacia frente a terceros (condición resolutoria, reserva de dominio, prohibición de disponer, etc.). En ocasiones, la parquedad legislativa de ciertas figuras, unida a sus antecedentes históricos, ha ocasionado que éstas muestren contornos no bien definidos que han hecho vacilar a la doctrina y jurisprudencia a la hora de perfilar su naturaleza, contenido y eficacia. Este es el caso del derecho de re-

tención, contrapunto en estos extremos del derecho de prenda; ambos objeto de la Ley catalana que comentamos en este trabajo.

c Derecho real de garantía y privilegio

El sistema crediticio descansa sobre el principio personal de la responsabilidad. Es el "deudor" quien responde del cumplimiento de las obligaciones con todos los bienes presentes y futuros (art. 1.911 del Código civil). Estos bienes podrán ser agredidos mientras subsistan en el patrimonio del deudor. Una vez fuera restan intocables. El derecho real de garantía (la prenda o la hipoteca) implica un elemento accesorio añadido al crédito mediante el cual se sujetan determinados bienes al cumplimiento de la obligación concediendo al acreedor la facultad de venderlos y satisfacerse con lo que se obtenga. El derecho real de garantía implica así una facultad concedida al acreedor para vender. Es de origen contractual y se dirige frente a los posibles y ulteriores adquirentes de la cosa, y así evita que por la salida del patrimonio quede el bien libre frente a la agresión del acreedor.

El privilegio se mueve en otras esferas. Hay que aflorar el principio de la par condictio creditorum para los supuestos en que un mismo sujeto tenga varios deudores y en previsión de un patrimonio insuficiente. Implica una condición o cualidad del crédito que constituye...

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